Nootropika und Smart Drugs: drei Rechtslagen, ein Oberbegriff

Nootropika werden als Lernhilfen, Konzentrationsmittel oder Smart Drugs angeboten. Der Begriff selbst ist kein Rechtsbegriff und sagt über die Strafbarkeit nichts. Unter ihm werden Stoffe gehandelt, die vom Betäubungsmittelrecht erfasst sind, Stoffe, die lediglich verschreibungspflichtig sind, und Stoffe, die in Deutschland gar keine Zulassung besitzen.

Diese drei Lagen haben völlig verschiedene Folgen. Beim ersten Stoff droht ein Verfahren nach dem Betäubungsmittelgesetz mit der Nummer 9.1 der Anlage 4 zur Fahrerlaubnis-Verordnung im Hintergrund. Beim zweiten geht es um die Verschreibungspflicht. Beim dritten um das Verbringungsverbot des Arzneimittelgesetzes und eine Sendung, die der Zoll angehalten hat.

Als Strafverteidiger in Bremen bearbeite ich solche Verfahren bundesweit, meist beginnend mit einem angehaltenen Paket. Dieser Beitrag sortiert die Nootropika nach den drei Lagen, nennt für die wichtigsten Wirkstoffe die geprüfte Einordnung und erklärt, weshalb Hirndoping in der Prüfung rechtlich etwas völlig anderes ist als Doping im Sport.

Das Wichtigste in Kürze

• Nootropika sind kein Rechtsbegriff. Über die Strafbarkeit entscheiden drei Fragen: Steht der Stoff in einer Anlage zum Betäubungsmittelgesetz, ist er verschreibungspflichtig, und ist er in Deutschland zugelassen?
• Methylphenidat ist in der Anlage III zum Betäubungsmittelgesetz aufgeführt. Es ist damit verkehrs- und verschreibungsfähiges Betäubungsmittel und bedarf eines Betäubungsmittelrezepts.
• Modafinil wurde 1998 in Deutschland eingeführt und zunächst der Anlage III unterstellt. Es unterfällt dem Betäubungsmittelgesetz inzwischen nicht mehr und ist nach der Anlage 1 zur Arzneimittelverschreibungsverordnung als verschreibungspflichtiges Arzneimittel eingestuft.
• Phentermin ist als verkehrs- und verschreibungsfähiges Betäubungsmittel der Anlage III erfasst und in Deutschland nicht mehr als Arzneimittel zugelassen. Ausgenommen sind Zubereitungen mit bis zu 15 Milligramm je abgeteilter Form ohne weiteren Stoff der Anlagen I bis III.
• Für Stoffe ohne Listung und ohne Zulassung bleibt das Arzneimittelgesetz. Ein Mittel, das physiologische Funktionen durch eine pharmakologische Wirkung beeinflusst, ist Funktionsarzneimittel nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG.
• Für zulassungspflichtige Arzneimittel gilt das Verbringungsverbot des § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG. Eine Einfuhrerlaubnis ist nur bei gewerbs- oder berufsmäßiger Einfuhr erforderlich.
• Mehrere Nootropika stehen in der Klasse der nichtspezifischen Stimulanzien der internationalen Verbotsliste, die innerhalb des Wettkampfes verboten ist, darunter Adrafinil, Modafinil, Methylphenidat und Fonturacetam, also 4-Phenylpiracetam oder Carphedon.
• Das Anti-Doping-Gesetz erfasst nur Doping im Sport. Für die Einnahme vor einer Prüfung oder am Arbeitsplatz gibt es keinen Straftatbestand.
• Eine Umfrage aus dem Jahr 2008 unter 1.400 Lesern eines naturwissenschaftlichen Magazins ergab, dass rund 20 Prozent der Teilnehmer schon einmal konzentrationssteigernde Medikamente eingenommen hatten oder regelmäßig dazu greifen. Die Wirksamkeit bei Einnahme durch Gesunde ist bislang nicht hinreichend belegt.

Inhalt

• Was unter Nootropika gehandelt wird
• Die drei Fragen, die alles entscheiden
• Nootropika, die Betäubungsmittel sind
• Nootropika, die nur verschreibungspflichtig sind
• Nootropika ohne Listung und ohne Zulassung
• Warum es für die meisten keine nicht geringe Menge gibt
• Nootropika im Anti-Doping-Gesetz
• Hirndoping in Prüfung und Beruf
• Das Verbringungsverbot und der Eigenbedarf
• Bedenkliche Arzneimittel nach § 5 AMG
• Verschreibungspflicht, Rezept und Rezeptfälschung
• Die Sicherstellung durch den Zoll
• Das Wirkstoffgutachten als Angriffspunkt
• Die Fahrerlaubnis
• Strafzumessung und Einstellung
• Der Nachweis im Screening
• Ein Fall aus der Praxis
• Fragen aus der Praxis
• Gesetzestexte und Fundstellen
• Kostenlose Ersteinschätzung

Was unter Nootropika gehandelt wird

Als Nootropika werden Mittel bezeichnet, die Aufmerksamkeit, Konzentration, Gedächtnis oder Wachheit verbessern sollen. Der Markt für Nootropika reicht von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln über Substanzen aus Forschungsbeständen bis zu Pulvern, die als Nahrungsergänzung oder als Forschungschemikalie angeboten werden.

Unter den Nootropika sind in diesem Zusammenhang insbesondere die Wirkstoffe Methylphenidat, Modafinil, Citalopram, Fluoxetin und Paroxetin, obwohl die Wirksamkeit bei Einnahme durch Gesunde bislang nicht hinreichend belegt ist. Daneben werden Abwandlungen bekannter Wirkstoffe gehandelt, etwa Fonturacetam, das als 4-Phenylpiracetam oder Carphedon bezeichnet wird, und Adrafinil.

Wer Nootropika bestellt, geht in der Regel davon aus, ein frei verkäufliches Nahrungsergänzungsmittel zu erwerben. Diese Annahme trägt rechtlich nicht. Die Bezeichnung auf der Packung und im Bestellvorgang ist bedeutungslos; maßgeblich ist, was das Mittel im Körper tut und in welchem Verzeichnis sein Wirkstoff geführt wird. Die Abgrenzung zu echten Nahrungsergänzungsmitteln ist deshalb der erste Prüfschritt.

Die drei Fragen, die alles entscheiden

Für alle als Nootropika gehandelten Mittel sind drei Fragen zu stellen, und zwar in dieser Reihenfolge.

Erstens: Ist der Wirkstoff in einer der Anlagen I bis III zum Betäubungsmittelgesetz aufgeführt? Die Anlagen führen die Stoffe einzeln und namentlich auf. Steht der Stoff dort, gelten die §§ 29 ff. BtMG mit allen Folgen bis zur nicht geringen Menge.

Zweitens: Ist der Wirkstoff verschreibungspflichtig? Maßgeblich ist die Anlage 1 zur Arzneimittelverschreibungsverordnung. Ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel ohne Betäubungsmittellistung darf nur auf ärztliche Verschreibung abgegeben werden, ist aber kein Betäubungsmittel.

Drittens: Ist das konkrete Mittel in Deutschland zugelassen? Ein zulassungspflichtiges Arzneimittel ohne Zulassung darf nach § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG grundsätzlich nicht nach Deutschland verbracht werden.

Diese drei Fragen sind für jedes der Nootropika getrennt zu beantworten, und sie führen zu drei verschiedenen Verfahren. Ein Verfahren, in dem die Behörde die Fragen vermischt, ist angreifbar, und das kommt häufiger vor als man denkt.

Nootropika, die Betäubungsmittel sind

Mehrere der als Nootropika gehandelten Wirkstoffe sind Betäubungsmittel, und das ist die schärfste der drei Lagen. Methylphenidat ist in der Anlage III zum Betäubungsmittelgesetz aufgeführt und damit verkehrs- und verschreibungsfähiges Betäubungsmittel. Die Abgabe setzt ein Betäubungsmittelrezept voraus. Die Zahl der Betäubungsmittelverschreibungen für diesen Wirkstoff ist nach Angaben der Bundesopiumstelle stark angestiegen, woraus auf ein Missbrauchspotenzial geschlossen wird.

Ebenfalls der Anlage III unterfällt das als Nootropikum und als Appetithemmer gehandelte Phentermin, ein Amphetamin-Derivat und zentral wirksames Sympathomimetikum. Es führt zu psychischer Stimulation, Aufhebung von Müdigkeit und appetitzügelnder Wirkung, ist jedoch riskant; es kommt zu Herzrhythmusstörungen, Blutdruckkrisen, Angina-Pectoris-Anfällen und beim Absetzen zu erheblichen Persönlichkeitsveränderungen. In Deutschland ist Phentermin nicht mehr als Arzneimittel zugelassen, im Ausland dagegen noch erhältlich, unter anderem als Appetithemmer. Ausgenommen sind Zubereitungen, die ohne einen weiteren Stoff der Anlagen I bis III je abgeteilter Form bis zu 15 Milligramm Phentermin, berechnet als Base, enthalten.

Ebenso erfasst sind die amphetaminbasierten Wirkstoffe selbst, die als Nootropika am häufigsten nachgefragt werden. Wer ein solches Mittel ohne Verschreibung besitzt, befindet sich im Betäubungsmittelstrafrecht, mit allen Folgen für die Fahrerlaubnis.

Für diese Gruppe der Nootropika gilt: Die Ausnahme ist nicht die Menge, sondern das Rezept. Liegt eine ärztliche Verschreibung vor und wird das Mittel bestimmungsgemäß eingenommen, fehlt es am unerlaubten Umgang. Fehlt sie, hilft auch eine kleine Menge nur über § 31a BtMG und nicht über den Tatbestand.

Nootropika, die nur verschreibungspflichtig sind

Der wichtigste Vertreter dieser zweiten Gruppe der Nootropika ist Modafinil. In der Medizin wird das Psychopharmakon insbesondere gegen extreme Müdigkeit, Schlafanfälle, Konzentrationsschwäche und Narkolepsie eingesetzt, also gegen einen krankhaften, unwiderstehlichen Zwang, sich auszuruhen oder zu schlafen.

Die rechtliche Geschichte dieses Wirkstoffs ist lehrreich. In Deutschland wurde er 1998 eingeführt und zunächst der Anlage III zum Betäubungsmittelgesetz unterstellt. Zwischenzeitlich unterfällt er dem Regelungsregime des Betäubungsmittelgesetzes nicht mehr und ist nach der Anlage 1 zur Arzneimittelverschreibungsverordnung als verschreibungspflichtiges Arzneimittel eingestuft.

Das hat erhebliche Folgen. Für Modafinil gibt es keine nicht geringe Menge im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes, keinen Verbrechenstatbestand der Einfuhr und keine Anwendung der Nummer 9.1 der Anlage 4 zur Fahrerlaubnis-Verordnung. Übrig bleiben die Verschreibungspflicht und, bei einer Bestellung aus dem Ausland, das Verbringungsverbot.

Wer in einem Verfahren um dieses Nootropikum ein Schreiben erhält, in dem von einem Betäubungsmittelverfahren die Rede ist, sollte die Rechtsgrundlage daher sehr genau lesen. Die Umstellung liegt Jahre zurück, wird aber in Verfügungen und Anhörungsbögen bis heute übersehen.

Nootropika ohne Listung und ohne Zulassung

Die dritte und größte Gruppe der Nootropika sind Stoffe, die in keiner Anlage zum Betäubungsmittelgesetz stehen und in Deutschland keine arzneimittelrechtliche Zulassung besitzen. Sie werden als Pulver oder Kapseln verkauft, häufig mit dem Zusatz, sie seien nicht für den menschlichen Verzehr bestimmt.

Dieser Zusatz hilft nicht. Arzneimittel sind nach § 2 Abs. 1 AMG Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, und der Stoffbegriff des § 3 AMG erfasst chemische Elemente und Verbindungen. Entscheidend ist die Abgrenzung zwischen Präsentationsarzneimittel und Funktionsarzneimittel: Funktionsarzneimittel sind nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AMG Mittel, die im oder am menschlichen Körper angewendet werden können, um physiologische Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung zu beeinflussen.

Ein Nootropikum, das Aufmerksamkeit und Wachheit über eine pharmakologische Wirkung verändern soll, erfüllt diesen Begriff. Dass ein Produkt keinen gesellschaftlich anerkennenswerten oder medizinisch begründbaren Anwendungsbereich hat, führt nicht dazu, dass es aus dem Anwendungsbereich des Arzneimittelgesetzes herausfällt; dieser Gedanke ist zu Designer-Drogen ausdrücklich zurückgewiesen worden.

Für diese Gruppe von Nootropika bleibt es damit beim Arzneimittelrecht, und dort sind drei Vorschriften maßgeblich: das Verbringungsverbot, das Verbot bedenklicher Arzneimittel und das Verbot des Inverkehrbringens ohne Zulassung nach § 96 Nr. 5 AMG.

Warum es für die meisten keine nicht geringe Menge gibt

Die nicht geringe Menge ist ein Begriff des Betäubungsmittelrechts und des Dopingrechts. Im Betäubungsmittelrecht wird sie für jeden Stoff der Anlagen gesondert bestimmt. Im Dopingrecht, das für einige Nootropika gilt, steht sie in der Anlage zur Dopingmittel-Mengen-Verordnung, und zwar nur für Stoffe, die in der Anlage zu § 2 Abs. 3 AntiDopG geführt werden.

Für die meisten Nootropika gibt es daher keine nicht geringe Menge. Diese Nootropika stehen in keiner Anlage zum Betäubungsmittelgesetz und nicht in der Anlage zum Anti-Doping-Gesetz. Damit entfällt jede mengenabhängige Qualifikation.

Dahinter steht das Bestimmtheitsgebot. Was nicht in einem Verzeichnis steht, kann nicht über eine Auslegung in die Strafnorm hineingelesen werden; Art. 103 Abs. 2 GG und § 1 StGB sperren diesen Weg. Aus demselben Grund dürfen bei mehreren kleinen Einzelmengen verschiedener Dopingmittel die prozentualen Anteile an der jeweiligen Grenzmenge nicht zusammengerechnet werden.

Praktisch heißt das: Die Menge der Sendung entscheidet in diesen Verfahren nicht über den Tatbestand, sondern über die Frage der Gewerbsmäßigkeit und über die Reichweite der Eigenbedarfsausnahme.

Nootropika im Anti-Doping-Gesetz

Mehrere Nootropika stehen auf der Verbotsliste des internationalen Sports, und zwar in der Klasse der Stimulanzien. Diese Klasse ist innerhalb des Wettkampfes verboten. In der Untergruppe der nichtspezifischen Stimulanzien sind unter anderem Adrafinil, Amfetamin, Lisdexamfetamin, Mesocarb, Methylphenidat, Modafinil und Fonturacetam aufgeführt, letzteres bezeichnet als 4-Phenylpiracetam oder Carphedon.

Diese Listung wirkt für diese Nootropika über § 2 Abs. 1 und Abs. 2 AntiDopG sowie über § 3 AntiDopG, weil diese Vorschriften auf die Anlage I des Internationalen Übereinkommens vom 19. Oktober 2005 gegen Doping im Sport verweisen. Verboten ist danach insbesondere, ein solches Mittel zum Zwecke des Dopings beim Menschen im Sport herzustellen, mit ihm Handel zu treiben, es zu veräußern, abzugeben, sonst in den Verkehr zu bringen oder zu verschreiben.

Für Erwerb, Besitz und Verbringen gilt dagegen § 2 Abs. 3 AntiDopG, der nicht auf die internationale Liste, sondern auf die eigens hierfür entwickelte Anlage zum Anti-Doping-Gesetz verweist. Wer Nootropika für sich besitzt, die nur auf der internationalen Liste stehen, ist von diesen Verboten nicht erfasst.

Für das Selbstdoping mit Nootropika nach § 3 AntiDopG kommt hinzu, dass das Verbot nicht gilt, wenn das Mittel außerhalb eines Wettbewerbs des organisierten Sports angewendet wird und der Stoff nach der internationalen Liste nur im Wettkampf verboten ist. Genau das ist bei den Stimulanzien der Fall. Außerdem wird wegen Selbstdopings nur bestraft, wer Spitzensportlerin oder Spitzensportler eines Testpools ist oder aus der sportlichen Betätigung Einnahmen von erheblichem Umfang erzielt.

Zu beachten ist dabei, dass der Begriff des Sports nach der Rechtsprechung weit zu verstehen ist. Der Bundesgerichtshof hat klargestellt, dass er sowohl den Leistungs- als auch den Breiten- und Freizeitsport umfasst, insbesondere also auch die sportliche Betätigung im Rahmen des Bodybuildings oder als Kraftsportler, und dass das strafbewehrte Besitzverbot die Gesundheit der Allgemeinheit schützt, weil der Besitz von Dopingmitteln erfahrungsgemäß Vorstufe des unerlaubten Handeltreibens ist.

Hirndoping in Prüfung und Beruf

Hier liegt die wichtigste Erkenntnis für die meisten Betroffenen. Das sogenannte Neuro- oder Cognitive Enhancement, umgangssprachlich Gehirn-Doping, ist vom Anti-Doping-Gesetz nicht erfasst, weil dieses Gesetz Doping im Sport regelt. Für die Einnahme von Nootropika vor einer Prüfung oder am Arbeitsplatz gibt es deshalb keinen eigenen Straftatbestand.

Dass das Phänomen keine bloße Modeerscheinung ist, zeigen die Zahlen. Eine im Jahr 2008 durchgeführte Umfrage unter 1.400 Lesern eines englischsprachigen naturwissenschaftlichen Magazins ergab, dass rund 20 Prozent der Teilnehmer bereits einmal konzentrationssteigernde Medikamente eingenommen hatten oder gar regelmäßig dazu greifen.

Diskutiert wird in der Literatur, ob Nootropika als Neuro-Enhancer als unzulässige Mittel im Sinne des Prüfungsrechts einzustufen sind, und ob ein Straftatbestand zum Schutz der mentalen Selbstbestimmung erforderlich wäre. Ob ein solcher Tatbestand nötig ist, darf bezweifelt werden; blinder Aktionismus ist hier fehl am Platz.

Für die Praxis bedeutet das eine klare Trennung. Strafrechtlich relevant ist bei Nootropika nicht die Einnahme vor der Klausur, sondern der Weg, auf dem das Mittel beschafft wurde: ohne Rezept, aus dem Ausland, über eine Bestellung im Internet. Prüfungsrechtliche und arbeitsrechtliche Folgen sind davon unabhängig und richten sich nach der jeweiligen Ordnung.

Das Verbringungsverbot und der Eigenbedarf

Das Arzneimittelgesetz lässt Nootropika, die zulassungspflichtige Arzneimittel sind, nur unter engen Voraussetzungen über die Grenze. § 73 Abs. 1 Satz 1 AMG knüpft das Verbringen an zwei Bedingungen: Das Mittel muss in Deutschland zugelassen, genehmigt, registriert oder freigestellt sein, und der Empfänger muss zu einem der dort genannten Kreise gehören.

Diese Empfängerkreise sind sämtlich gewerblich. Innerhalb Europas sind es pharmazeutische Unternehmer, Großhändler, Tierärzte, Apotheken und Krankenhausträger; beim Versand an Endverbraucher muss eine zum Versandhandel befugte Apotheke eines Mitgliedstaats nach deutschen Versandregeln liefern. Aus Drittstaaten darf nur verbringen, wer eine Erlaubnis nach den §§ 72, 72b oder 72c AMG hat. Ein Privatmann gehört zu keinem dieser Kreise.

Daraus folgt aber nicht ohne weiteres eine Strafbarkeit. Die Strafnorm des § 96 Nr. 4 AMG setzt eine gewerbs- oder berufsmäßige Einfuhr voraus, weil nur dafür eine Einfuhrerlaubnis verlangt wird. Wer Nootropika für den eigenen Verbrauch bestellt, handelt nicht gewerbsmäßig, und damit fehlt dieser Strafnorm die Grundlage.

Darüber hinaus nimmt § 73 Abs. 2 AMG zwei Fälle ausdrücklich aus. Der eine ist der Reisebedarf: Was bei der Einreise in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge mitgebracht wird, unterfällt dem Verbot nicht. Der andere ist der Bezug aus Europa, der drei Bedingungen hat, nämlich Verkehrsfähigkeit im Herkunftsland, Bezug aus der Union oder dem Wirtschaftsraum und keine gewerbs- oder berufsmäßige Vermittlung.

Der Begriff des üblichen persönlichen Bedarfs ist nicht gesetzlich definiert. Als Richtwert hat sich eine Obergrenze von 90 Konsumeinheiten herausgebildet, also der Vorrat für drei Monate, gerechnet aus Hinreise, Aufenthalt und Rückreise; sie gilt jedenfalls für einmal täglich einzunehmende Arzneimittel. Dieser Richtwert ist in der Praxis meist deutlich weiter gezogen als das, was eine Ermittlungsbehörde erwartet, und er lässt sich an der Zahl der Kapseln in der Sendung sofort nachrechnen. Für Arzneimittel aus dem Ausland gilt dieselbe Linie.

Bedenkliche Arzneimittel nach § 5 AMG

Deutlich schwerer wiegt der Vorwurf, die Nootropika seien bedenkliche Arzneimittel gewesen. Diese Einstufung öffnet § 95 Abs. 1 Nr. 1 AMG und damit einen Strafrahmen, der mit dem eines Verstoßes gegen das Verbringungsverbot nicht vergleichbar ist.

Der Maßstab steht in § 5 Abs. 2 AMG: Bedenklich ist ein Arzneimittel, wenn nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse der begründete Verdacht besteht, dass es bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen über ein medizinisch vertretbares Maß hinaus hat. Verboten sind nach § 5 Abs. 1 AMG das Inverkehrbringen und die Anwendung bei einem anderen Menschen; die Einnahme durch die eigene Person ist nicht erfasst.

Für Nootropika aus unklaren Quellen ist dabei eine Erwägung des Kommentars von Gewicht. Wird ein Präparat beurteilt, das für einen arzneimittelrechtlich missbilligten Gebrauch hergestellt wurde, richtet sich der bestimmungsgemäße Gebrauch nicht nach der Zwecksetzung eines artverwandten zugelassenen Arzneimittels, sondern allein nach der Zwecksetzung des fragwürdigen Produktes. Der Vergleich mit dem Original hilft dem Beschuldigten also nicht.

Entscheidend bleibt gleichwohl, dass pauschale Überlegungen zum Nutzen-Risiko-Verhältnis unzulässig sind; es kommt auf die Umstände des Einzelfalles an. Ein Vorwurf, der die Bedenklichkeit nur behauptet, ohne sie für den konkreten Stoff und die konkrete Dosierung zu begründen, ist deshalb angreifbar.

Verschreibungspflicht, Rezept und Rezeptfälschung

Bei den verschreibungspflichtigen Nootropika ist der häufigste Vorwurf nicht der Besitz, sondern der Weg zum Rezept. Dabei sind zwei Ebenen zu trennen.

Bei Methylphenidat und anderen Stoffen der Anlage III ist ein Betäubungsmittelrezept erforderlich. Ein Verstoß gegen die betäubungsmittelrechtlichen Verschreibungsvorschriften ist eigenständig sanktioniert. Bei Modafinil und anderen Stoffen der Anlage 1 zur Arzneimittelverschreibungsverordnung genügt ein normales Rezept; hier geht es um die Verschreibungspflicht nach dem Arzneimittelgesetz.

Wird ein Rezept verfälscht oder ohne ärztliche Grundlage erstellt, kommt neben dem arzneimittelrechtlichen Verstoß eine Urkundenfälschung nach § 267 StGB in Betracht. Das ist die strafrechtlich schwerste Variante der Verfahren um Nootropika, und sie wird von Betroffenen regelmäßig unterschätzt, weil sie an das Medikament und nicht an die Urkunde denken.

Ein Hinweis zur Praxis: Die Angabe, man habe das Rezept von einer Online-Praxis im Ausland erhalten, löst das Problem nicht. Ob eine solche Verschreibung den deutschen Anforderungen genügt, ist eine eigene Frage und sollte vor jeder Äußerung geklärt werden.

Die Sicherstellung durch den Zoll

Am Anfang eines Verfahrens um Nootropika steht fast immer ein Paket, das nicht ankommt. Es fällt bei der Kontrolle auf, wird zur Untersuchung weitergeleitet, und einige Wochen später liegt ein Schreiben des Hauptzollamts oder der Zollfahndung im Briefkasten, meist mit einem Anhörungsbogen.

Dass der Besteller diese Post bekommt, hat einen rechtlichen Grund: Er führt als Besteller den Inhalt der Sendung ein. Diese Zurechnung ist der Ansatzpunkt jeder Verteidigung und zugleich ihr Risiko. Festzustellen sind nämlich getrennt die Bestellung, der Zugriff auf die Lieferadresse und die Kenntnis vom Inhalt. Wohnen mehrere Personen unter derselben Adresse, ist keiner dieser Punkte von selbst geklärt.

Die Werbung, die zur Bestellung geführt hat, ist dabei kein Argument. Für Angebote im Netz gilt das Herkunftslandprinzip: Ein Anbieter darf für den Versand werben, wenn das Mittel in seinem Heimatland frei verkäuflich ist, und zwar unabhängig davon, ob es in Deutschland zulassungs-, apotheken- oder verschreibungspflichtig oder sogar verboten ist. Rechtlich sind solche Angebote nur Einladungen, ein Kaufangebot abzugeben; die Prüfung der Zulässigkeit bleibt beim Besteller.

Praktisch folgt daraus ein einziger Rat, und zwar derselbe wie in jedem Zollverfahren: Der Anhörungsbogen bleibt unbeantwortet, bis Akteneinsicht vorliegt. Die Antwort liefert der Behörde in diesen Verfahren regelmäßig genau die Feststellungen, die ihr sonst fehlen.

Das Wirkstoffgutachten als Angriffspunkt

In Verfahren um Nootropika wird der Inhalt der Sendung häufig nicht untersucht, sondern aus der Produktbeschreibung des Verkäufers übernommen. Das ist für eine Feststellung nicht ausreichend, und zwar in beide Richtungen.

Steht ein Stoff der Anlagen zum Betäubungsmittelgesetz im Raum, ist die Identität des Stoffes und sein Gehalt analytisch festzustellen. Ohne analytisch festgestellten Wirkstoffgehalt ist eine nicht geringe Menge nicht bewiesen. Bei Phentermin kommt die Ausnahmeregelung hinzu: Zubereitungen mit bis zu 15 Milligramm je abgeteilter Form sind ausgenommen, so dass die Dosierung je Tablette über die Anwendbarkeit des Betäubungsmittelgesetzes entscheidet.

Bei Stoffen der dritten Gruppe ist die Frage ebenso wichtig, nur umgekehrt. Eine Sendung, die als Nootropika deklariert war, kann einen ganz anderen Wirkstoff enthalten, auch einen Stoff der Anlagen zum Betäubungsmittelgesetz. Bei gefälschten Arzneimitteln ist das der Regelfall und nicht die Ausnahme.

Die Fahrerlaubnis

Für die Fahrerlaubnis gilt dieselbe Dreiteilung der Nootropika, und die Unterschiede sind groß.

Handelt es sich um ein Betäubungsmittel der Anlagen I bis III und steht die Einnahme als Konsum fest, greift Nummer 9.1 der Anlage 4 zur Fahrerlaubnis-Verordnung. Die Eignung entfällt bereits durch die Einnahme; auf eine Fahrt oder eine Konzentration kommt es nicht an, und eine einmalige nachgewiesene Einnahme genügt. Die Entziehung erfolgt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 StVG in Verbindung mit § 46 Abs. 1 Satz 1 FeV ohne Ermessen. Liegt dagegen eine ärztliche Verschreibung vor und erfolgt die Einnahme bestimmungsgemäß, ist das gesondert zu bewerten.

Fehlt die Betäubungsmittellistung, fällt diese Automatik weg. Für ein verschreibungspflichtiges Mittel und für ein Mittel ohne Zulassung bleiben der Behörde nur die Nummern 9.4 und 9.6.2 der Anlage 4 FeV, also der Missbrauch von Arzneimitteln und die Dauerbehandlung mit leistungsmindernden Arzneimitteln, jeweils über § 11 Abs. 2 Satz 1 FeV. Beide Tatbestände beschreiben ein Verhaltensmuster. Eine einzelne Bestellung im Ausland ist kein Muster, und die Behörde muss das Muster darlegen, statt es zu unterstellen.

Bei stimulierenden Nootropika ist allerdings ein Punkt ernst zu nehmen, der bei anderen Arzneimitteln keine Rolle spielt. Auch bei bestimmungsgemäßem Gebrauch können Arzneimittel die Fahrsicherheit erheblich beeinträchtigen, besonders in der Einstellungsphase oder bei gleichzeitiger Einnahme einer größeren Anzahl von Substanzen, beginnend schon ab fünf. Ein Medikamentenprivileg wie im § 24a StVG gibt es im Strafrecht der §§ 315c und 316 StGB nicht. Wird die Fragestellung eines Gutachtens zu weit gefasst, ist das der erste Prüfpunkt.

Strafzumessung und Einstellung

Bleibt am Ende der Verfahren um Nootropika ein arzneimittelrechtlicher Verstoß, steht die Frage der Einstellung im Vordergrund. Dabei hilft eine Eigenart des § 96 AMG, die in Anhörungsbögen nie erwähnt wird: Die Vorschrift erfasst ausschließlich vorsätzliches Handeln. Fahrlässigkeit genügt nicht.

Das ist bei Nootropika oft entscheidend. Der Vorsatz muss sich darauf beziehen, dass das bestellte Pulver ein Arzneimittel ist und dass es einer Zulassung bedarf. Wer ein Produkt bestellt, das als Nahrungsergänzung oder als Forschungschemikalie beworben wurde, hat diese Vorstellung nicht zwangsläufig, und sie ist festzustellen und nicht zu vermuten.

Geht es dagegen um einen Stoff der Anlagen zum Betäubungsmittelgesetz in geringer Menge zum Eigenverbrauch, führt der Weg über § 31a BtMG. Im arzneimittelrechtlichen Bereich kommen die allgemeinen Vorschriften in Betracht, also der Wegfall des hinreichenden Tatverdachts, die Geringfügigkeit und die Einstellung gegen Auflage; bei jungen Beschuldigten tritt das Jugendgerichtsgesetz hinzu.

Eines bleibt allerdings auch bei einer Einstellung: Die angehaltene Sendung ist verloren. Sie wird eingezogen, weil das Mittel in Deutschland nicht verkehrsfähig ist, und das gilt unabhängig vom Ausgang des Verfahrens.

Der Nachweis im Screening

Ob das Nootropikum im Blut des Beschuldigten zu finden ist, interessiert in diesen Verfahren meist niemanden, weil der Vorwurf an das Paket oder an das Rezept anknüpft. Wird gleichwohl eine Blutprobe untersucht, lohnt ein Blick auf die Methode.

Mehrere der stimulierenden Nootropika sind strukturell mit den Amphetaminen verwandt. Genau an dieser Verwandtschaft setzt ein immunchemischer Test an, der Stoffe nicht einzeln, sondern nach Strukturähnlichkeit gruppenweise erkennt. Ein positiver Amphetaminbefund kann deshalb auf dem eingenommenen Nootropikum beruhen, ohne dass die Zielsubstanz überhaupt vorhanden war; das ist der klassische Fall einer Kreuzreaktion.

Aufklären lässt sich das nur mit einem Verfahren, das die Einzelsubstanz bestimmt. Ein massenspektrometrisches Verfahren leistet das über den Abgleich mit hinterlegten Referenzspektren, und genau dort liegt bei neueren Wirkstoffen die Grenze: Ohne Referenzmaterial, das häufig nicht oder nur zu hohen Kosten beschaffbar ist, gibt es kein Vergleichsspektrum.

Für die Verteidigung heißt das: Ein positiver Amphetaminbefund bei einer Person, die ein stimulierendes Nootropikum eingenommen hat, ist der Anlass für einen Antrag auf gezielte Untersuchung, nicht für ein Geständnis.

Ein Fall aus der Praxis

In einem von mir geführten Verfahren hatte ein Student in der Examensvorbereitung ein als Nootropika angebotenes Pulver aus Osteuropa bestellt. Die Sendung wurde angehalten. Er erhielt ein Schreiben, in dem von einem Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz und zugleich von einem Dopingvergehen die Rede war.

Beides traf nicht zu. Der Wirkstoff stand in keiner Anlage zum Betäubungsmittelgesetz. Und das Anti-Doping-Gesetz war nicht einschlägig, weil es Doping im Sport regelt und der Student das Mittel für eine Prüfung bestellt hatte; die Besitz- und Erwerbsverbote des § 2 Abs. 3 AntiDopG setzen ohnehin eine Listung in der Anlage zu diesem Gesetz voraus, die hier fehlte.

Zu prüfen blieb allein das Verbringungsverbot. Gegen den Vorwurf sprachen drei Umstände: Die Zahl der Kapseln blieb unter dem Vorrat für drei Monate, eine gewerbsmäßige Einfuhr war bei dieser Menge fernliegend, und zur Frage, ob der Student das Pulver für ein Arzneimittel gehalten hatte, enthielt die Akte nichts, weil er auf den Anhörungsbogen nicht geantwortet hatte. Die Staatsanwaltschaft sah von der Verfolgung ab. Das Pulver blieb eingezogen. Einzelheiten sind verändert.

Fragen aus der Praxis

Sind Nootropika in Deutschland verboten?

Der Begriff selbst sagt darüber nichts. Entscheidend ist der einzelne Wirkstoff: Methylphenidat und Phentermin stehen in der Anlage III zum Betäubungsmittelgesetz, Modafinil ist verschreibungspflichtig ohne Betäubungsmittellistung, und viele weitere Stoffe sind in Deutschland gar nicht zugelassen.

Ist Modafinil ein Betäubungsmittel?

Nicht mehr. Es wurde 1998 der Anlage III unterstellt, unterfällt dem Betäubungsmittelgesetz inzwischen aber nicht mehr und ist nach der Anlage 1 zur Arzneimittelverschreibungsverordnung als verschreibungspflichtiges Arzneimittel eingestuft.

Mache ich mich strafbar, wenn ich Nootropika vor einer Klausur nehme?

Für die Einnahme selbst gibt es keinen Straftatbestand; das Anti-Doping-Gesetz erfasst nur Doping im Sport. Strafrechtlich relevant kann der Weg der Beschaffung sein, also die Bestellung aus dem Ausland oder der Erwerb ohne Rezept. Prüfungsrechtliche Folgen richten sich nach der jeweiligen Ordnung.

Wie viel darf ich einführen?

Eine gesetzliche Zahl gibt es nicht. Vieles spricht dafür, bei einmal täglich anzuwendenden Arzneimitteln höchstens 90 Konsumeinheiten als üblichen persönlichen Bedarf anzusehen. Die Ausnahme des § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG greift zudem nur bei Bezug aus der Europäischen Union oder dem Europäischen Wirtschaftsraum und nur, wenn das Mittel im Herkunftsland verkehrsfähig ist.

Mein Arzt im Ausland hat mir ein Rezept ausgestellt. Genügt das?

Das ist eine eigene Frage, die vor jeder Äußerung geklärt werden sollte. Bei Stoffen der Anlage III kommt hinzu, dass ein Betäubungsmittelrezept erforderlich ist, und bei einem verfälschten Rezept steht zusätzlich eine Urkundenfälschung nach § 267 StGB im Raum.

Kann ein Nootropikum einen positiven Drogentest auslösen?

Das ist möglich. Immunchemische Tests erkennen Stoffe gruppenweise aufgrund chemisch-struktureller Ähnlichkeit, und mehrere dieser Wirkstoffe sind mit den Amphetaminen verwandt. In solchen Fällen ist eine gezielte Untersuchung zu beantragen.

Gesetzestexte und Fundstellen

Maßgeblich sind die Anlagen I bis III zum Betäubungsmittelgesetz, die §§ 29 ff. und § 31a BtMG sowie die Anlage 1 zur Arzneimittelverschreibungsverordnung. Aus dem Arzneimittelgesetz sind § 2 Abs. 1 AMG, § 3 AMG, § 5 AMG, § 73 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 6 und 6a AMG, § 95 Abs. 1 Nr. 1 AMG, § 96 Nr. 4 und Nr. 5 AMG sowie die §§ 72, 72b und 72c AMG einschlägig.

Aus dem Anti-Doping-Gesetz sind die §§ 2, 3 und 4 AntiDopG mit der Anlage zu § 2 Abs. 3 AntiDopG sowie die Anlage I des Internationalen Übereinkommens vom 19. Oktober 2005 gegen Doping im Sport maßgeblich.

Hinzu treten § 267 StGB, die §§ 315c und 316 StGB und § 24a StVG. Verfahrensrechtlich sind § 170 Abs. 2 StPO, § 153 StPO, § 153a StPO und § 45 JGG einschlägig, im Fahrerlaubnisrecht § 3 Abs. 1 Satz 1 StVG, § 46 Abs. 1 Satz 1 FeV, § 11 Abs. 2 Satz 1 FeV und die Nummern 9.1, 9.4 und 9.6.2 der Anlage 4 zur FeV. Verfassungsrechtlicher Maßstab sind Art. 103 Abs. 2 GG und § 1 StGB.

Zur Rechtsprechung: Zum weiten Sportbegriff und zum Schutzgut des Besitzverbots BGH, Beschluss vom 5. Dezember 2017, 4 StR 389/17, StV 2018, 302 gleich BeckRS 2017, 138881. Zur Erfassung des Freizeitsports durch die arzneimittelrechtlichen Vorgängernormen BGH NStZ 2012, 218 und BGH NStZ 2010, 170.

Die Angaben zur Einordnung von Methylphenidat in die Anlage III, zum Anstieg der Betäubungsmittelverschreibungen nach Angaben der Bundesopiumstelle, zu Phentermin einschließlich der Ausnahme für Zubereitungen bis 15 Milligramm je abgeteilter Form und der fehlenden Zulassung in Deutschland sowie zur Geschichte des Modafinil von der Anlage III im Jahr 1998 zur Einstufung nach der Anlage 1 zur Arzneimittelverschreibungsverordnung stammen aus Patzak/Fabricius, Betäubungsmittelgesetz, 11. Auflage.

Aus derselben Quelle stammen die Angaben zur Aufnahme von Modafinil in die am 1. Januar 2004 in Kraft getretene Verbotsliste, zur Klasse der Stimulanzien als innerhalb des Wettkampfes verboten und zu den dort genannten Stoffen einschließlich Adrafinil und Fonturacetam sowie die Angaben zum Neuro-Enhancement mit der Umfrage aus dem Jahr 2008 unter 1.400 Lesern, dem Anteil von rund 20 Prozent und der fehlenden hinreichenden Belegbarkeit der Wirksamkeit bei Gesunden.

Ebenfalls dort nachgewiesen sind die Erlaubnisfreiheit der nicht gewerbsmäßigen Einfuhr, die Grenze von 90 Konsumeinheiten für den üblichen persönlichen Bedarf, das Herkunftslandprinzip bei Internetangeboten, die Einstufung als bedenkliches Arzneimittel allein nach den Umständen des Einzelfalles und die Zurückweisung einer kategorischen Ausklammerung solcher Produkte aus dem Arzneimittelrecht.

Dass für die Stoffe der dritten Gruppe keine Grenzmenge existiert, habe ich in den Anlagen zum Betäubungsmittelgesetz, in der Anlage zu § 2 Abs. 3 AntiDopG und in der Dopingmittel-Mengen-Verordnung im Volltext geprüft.

Kostenlose Ersteinschätzung

In diesen Verfahren steht die erste Frist im Anhörungsbogen, und sie ist die einzige, die man gefahrlos verstreichen lassen kann. Nachteile entstehen durch Antworten, nicht durch Schweigen. Gefährlich wird es erst, wenn sich ein Bußgeld- oder Verwaltungsverfahren anschließt, denn dort laufen echte Fristen.

Für eine Einschätzung brauche ich drei Angaben: den Wirkstoff, die Menge und den Beschaffungsweg. Nennen Sie mir diese drei Punkte und sagen Sie mir, von welcher Behörde das Schreiben kommt. Die erste Einschätzung ist für Sie kostenfrei.