Die Gutachtenanordnung angreifen: nicht direkt, aber wirksam

Die Gutachtenanordnung ist der Punkt, an dem das Verfahren entschieden wird, und sie ist zugleich der Punkt, an dem die meisten Betroffenen nichts tun. Das hat einen Grund: Man kann gegen sie nicht klagen. Daraus wird regelmäßig gefolgert, man könne gegen sie nichts machen, und dieser Schluss ist falsch.

Mein Name ist Björn Schüller, Rechtsanwalt in Bremen. Ich führe Fahrerlaubnisverfahren bundesweit und setze in diesen Verfahren fast immer zuerst an der Gutachtenanordnung an, nicht am Gutachten. Der Grund ist einfach: Eine rechtswidrige Gutachtenanordnung trägt keine Rechtsfolge, und zwar auch dann nicht, wenn das später erstattete Gutachten einwandfrei ist.

Das Wichtigste in Kürze

• Die Anordnung, ein Gutachten beizubringen, ist nach herrschender Meinung kein Verwaltungsakt, sondern eine vorbereitende Maßnahme der Sachverhaltsaufklärung und deshalb nicht gesondert anfechtbar (BVerwG NJW 2021, 1970; BGH DAR 2009, 707; BVerwG NJW 2017, 1765).
• Aus demselben Grund gibt es nach herrschender Meinung keinen vorläufigen Rechtsschutz gegen die Gutachtenanordnung (OVG Hamburg VRS 104, 465; VG Oldenburg DAR 2012, 533).
• Das Bundesverwaltungsgericht hat im April 2022 offengelassen, ob daran festzuhalten ist; die Obergerichte haben die Frage anschließend bejaht (BVerwG NJW 2022, 2772 Rn. 14; VGH Kassel VRS 145, 269; OVG Münster VRS 145, 105; OVG Saarlouis SVR 2023, 315).
• Geprüft wird die Gutachtenanordnung deshalb inzident, nämlich dann, wenn die Behörde aus der Nichtvorlage nach § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV auf die Nichteignung schließt.
• Nennt die Behörde eine Rechtsgrundlage, muss diese nach herrschender Meinung zutreffen; sonst kann sie sich nicht auf § 11 Abs. 8 FeV berufen (VGH München SVR 2011, 275; OVG Lüneburg NJW 2014, 3176).
• Sind die genannten Ermächtigungsgrundlagen sämtlich nicht einschlägig, muss der Betroffene der Gutachtenanordnung in aller Regel nicht Folge leisten (OVG Lüneburg NZV 2020, 214).
• Eine unzutreffende Rechtsgrundlage kann nicht nachträglich durch die richtige ersetzt werden (VGH München SVR 2011, 275).
• Ohne eindeutige Fristsetzung scheidet der Schluss aus § 11 Abs. 8 FeV aus; „unverzüglich“ genügt nicht (OVG Saarlouis DAR 2010, 416; VG Hannover, Urteil vom 28.07.2011, 9 A 3272/10).
• Der Betroffene ist Auftraggeber des Gutachtens und entscheidet allein über seine Verwendung; ohne seine Zustimmung darf es nicht verwertet werden (§ 11 Abs. 6 Satz 5 FeV; BVerwG NJW 2008, 3014).

Inhalt

• Warum die Gutachtenanordnung kein Verwaltungsakt ist
• Der Hauptweg: die Inzidentprüfung
• Der Umweg über die Gebührenfestsetzung
• Die Rechtsgrundlage in der Gutachtenanordnung
• Die Fristsetzung
• Anlass, Fragestellung und Verhältnismäßigkeit
• Heilung und Nachschieben
• Wer über die Vorlage entscheidet
• Vom Angriff auf die Anordnung zum Angriff auf das Gutachten
• Ein Fall aus der Praxis
• Fragen aus der Praxis
• Gesetzestexte und Fundstellen
• Kostenlose Ersteinschätzung

Warum die Gutachtenanordnung kein Verwaltungsakt ist

Die Aufforderung, sich untersuchen zu lassen und ein Gutachten beizubringen, regelt nach herrschender Meinung nichts. Sie ist eine der eigentlichen Entscheidung vorausgehende und sie vorbereitende Maßnahme zur Sachverhaltsaufklärung und damit eine bloße Aufklärungsanordnung, der die Regelungswirkung fehlt (BVerwG NJW 2021, 1970). Weil es an einer Regelung fehlt, ist sie kein Verwaltungsakt und nicht gesondert anfechtbar (BGH DAR 2009, 707; OVG Münster NJW 2001, 3427; VGH München zfs 2018, 178; OVG Schleswig zfs 2014, 539; OVG Bautzen NJ 2020, 39).

Folgerichtig scheidet nach herrschender Meinung auch eine einstweilige Anordnung gegen die Gutachtenanordnung aus (OVG Hamburg VRS 104, 465; VG Oldenburg DAR 2012, 533). Wer bei Gericht beantragt, die Anordnung aufzuheben, bekommt also keine Sachentscheidung, sondern eine Abweisung als unzulässig.

Diese Einordnung ist seit Jahren umstritten. Ein Teil der Literatur hält die Aufforderung wegen ihres Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht für selbständig angreifbar, und beim Verkehrsgerichtstag ist mehrfach gefordert worden, die isolierte Anfechtung gesetzlich zuzulassen (Jagow NZV 2006, 27; Hillmann DAR 2006, 128; Haus SVR 2014, 6; Geiger SVR 2014, 92). Der Gesetzgeber hat das bis heute nicht aufgegriffen.

Bewegung gab es gleichwohl. Das Bundesverwaltungsgericht hat im April 2022 in einem obiter dictum offengelassen, ob angesichts des erreichten Stands der Rechtsprechung zum Rechtsschutz gegen grundrechtseingreifende Vorbereitungshandlungen daran festzuhalten ist, dass die Aufforderung nicht selbständig anfechtbar ist (BVerwG NJW 2022, 2772 Rn. 14). Die Obergerichte haben die Frage danach bejaht, also an der bisherigen Linie festgehalten (VGH Kassel VRS 145, 269; OVG Münster VRS 145, 105; OVG Saarlouis SVR 2023, 315). Für die Praxis heißt das: Der direkte Weg bleibt zu.

Der Hauptweg: die Inzidentprüfung

Der Umstand, dass die Gutachtenanordnung nicht anfechtbar ist, hat eine Kehrseite, die fast alles aufwiegt. Sie ist nicht anfechtbar, weil sie keine Rechtsfolge auslöst. Die Rechtsfolge löst erst der Bescheid aus, und in dessen Überprüfung wird die Anordnung vollständig mitgeprüft.

Der Hebel ist § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV. Legt der Betroffene das angeforderte Gutachten nicht vor, darf die Behörde auf seine Nichteignung schließen. Dieser Schluss setzt aber voraus, dass die Gutachtenanordnung formell und materiell rechtmäßig war, insbesondere anlassbezogen, verhältnismäßig und hinreichend bestimmt. War sie es nicht, bleibt der Schluss unzulässig, und der Bescheid fällt, ohne dass über die Eignung gestritten werden muss.

Praktisch bedeutet das eine Entscheidung, die am Anfang des Verfahrens zu treffen ist und nicht am Ende. Wer eine rechtswidrige Gutachtenanordnung befolgt, verliert diesen Angriffspunkt, weil dann ein Gutachten vorliegt und über dessen Inhalt gestritten wird. Wer eine rechtmäßige Gutachtenanordnung nicht befolgt, verliert die Fahrerlaubnis ohne inhaltliche Prüfung. Die Prüfung der Anordnung ist deshalb keine Formalie, sondern die Weiche.

Der Umweg über die Gebührenfestsetzung

Es gibt einen Weg, auf dem sich eine gerichtliche Kontrolle vorziehen lässt, und er wird selten genutzt. Die Gutachtenanordnung ist gebührenpflichtig, und die Gebührenfestsetzung ist ein Verwaltungsakt, der angefochten werden kann.

Nach einer Ansicht ist in einem solchen Verfahren in jedem Fall inzident auch die Rechtmäßigkeit der Beibringungsaufforderung zu prüfen, weil eine Gebühr für eine behördliche Amtshandlung nur erhoben werden darf, wenn die Amtshandlung rechtmäßig war (VGH Mannheim NZV 2017, 147; VG Weimar ThürVBl 2016, 227; dazu neigend VG Kassel BA 2019, 348). Nach anderer Ansicht hat die Anfechtung nur die gebührenrechtliche Seite zum Gegenstand, solange die Anordnung ohnehin bei der Überprüfung der Sachentscheidung mitgeprüft werden kann (OVG Lüneburg NJW 2007, 454; VG Regensburg, Beschluss vom 23.11.2012, 8 K 12.1671). Der Verwaltungsgerichtshof München hat die Frage offengelassen.

Der Weg ist also nicht sicher, aber er kostet wenig und bringt im günstigen Fall eine gerichtliche Aussage zur Gutachtenanordnung, bevor die Beibringungsfrist abgelaufen ist. Ob er sich im Einzelfall anbietet, hängt von der Rechtsprechung des zuständigen Gerichts ab.

Die Rechtsgrundlage in der Gutachtenanordnung

Hier liegt der häufigste Fehler, und er ist gut dokumentiert. Die Behörde muss die genaue Rechtsgrundlage nicht angeben; sie muss die tatsächlichen Gründe nennen, aus denen sie Eignungszweifel hat. Gibt sie aber eine Rechtsgrundlage an, so muss diese nach herrschender Meinung zutreffen, andernfalls kann sie sich nicht auf § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV berufen (VGH München SVR 2011, 275 und SVR 2023, 476; OVG Lüneburg NJW 2014, 3176; VG Oldenburg zfs 2013, 357; VG Berlin BA 2021, 180).

Noch weiter geht die Rechtsprechung, wenn sämtliche genannten Ermächtigungsgrundlagen nicht einschlägig sind und allenfalls eine nicht erwähnte Norm das Vorgehen decken könnte. Dann muss der Betroffene der Gutachtenanordnung in aller Regel nicht Folge leisten, denn er ist nicht gehalten, nach Vorschriften zu suchen, die fehlerhaft begründetes behördliches Handeln zu seinen Lasten doch noch rechtfertigen könnten (OVG Lüneburg NZV 2020, 214 = DAR 2020, 113; VG Düsseldorf BA 2021, 50).

Unschädlich kann es dagegen sein, wenn sich neben tragfähigen Erwägungen auch unrichtige Ausführungen finden (OVG Lüneburg DAR 2017, 159). Und wird eine Norm schlicht falsch bezeichnet, während die Voraussetzungen beider Vorschriften identisch sind und die Rechtsverteidigung nicht beeinträchtigt ist, kommt eine Ausnahme in Betracht (Scheidler DAR 2014, 685 (690)).

Die Fristsetzung

Nach § 11 Abs. 6 Satz 2 FeV setzt die Behörde eine Frist für die Beibringung. Diese Frist muss genau bestimmt und hinsichtlich des Zeitraums eindeutig sein. Ist die Gutachtenanordnung nicht mit einer eindeutigen Fristsetzung verbunden, scheidet der Schluss nach Absatz 8 aus (OVG Saarlouis DAR 2010, 416).

Zwei Varianten sind in der Rechtsprechung ausdrücklich verworfen worden. Die Aufforderung, das Gutachten „unverzüglich“ beizubringen, ist zu unbestimmt (VG Hannover, Urteil vom 28.07.2011, 9 A 3272/10). Und eine Frist, die sich nur auf die vom Betroffenen geforderte Einverständniserklärung bezieht, genügt nicht (OVG Hamburg NZV 2000, 348).

Das ist eine Prüfung, die zwei Minuten dauert und sich am Text der Gutachtenanordnung selbst erledigt. Sie steht deshalb bei mir an erster Stelle, noch vor der Frage nach dem Anlass.

Anlass, Fragestellung und Verhältnismäßigkeit

Der Betroffene muss bereits der Aufforderung entnehmen können, was konkret ihr Anlass ist und warum das Mitgeteilte die Zweifel an der Fahreignung auslöst. Der Aufforderung muss sich zweifelsfrei entnehmen lassen, welche Problematik auf welche Weise geklärt werden soll (BVerwG NJW 2017, 1765; VGH Mannheim zfs 2018, 174).

Dazu gehört die Fragestellung. Die Behörde legt in der Gutachtenanordnung im Einzelnen fest, welche Fragen klärungsbedürftig sind; die Fragestellung muss konkret sein und differenziert benennen, was Gegenstand der Untersuchung ist. Diese Festlegung bindet nicht nur den Gutachter, sie begrenzt ihn. Was daraus folgt, habe ich auf der Seite zum Untersuchungsumfang der MPU ausgeführt.

Welche Anforderungen die Anordnung im Einzelnen erfüllen muss und wie sie abläuft, steht auf der Seite zur MPU-Anordnung; zur Fragestellung als eigenem Prüfpunkt die Seite zur Fragestellung der MPU. Diese Seite behandelt allein den Angriff.

Beruht die Gutachtenanordnung auf einer Kann-Vorschrift, tritt eine weitere Anforderung hinzu. Dann muss die Behörde ihr Ermessen ausüben und das in der Aufforderung erkennbar machen. Eine Anordnung, die den Anlass feststellt und im Übrigen den Normtext wiedergibt, lässt die Ermessensausübung nicht erkennen.

Heilung und Nachschieben

Eine mangelhafte Beibringungsaufforderung kann nicht dadurch geheilt werden, dass die Behörde nachträglich, etwa im Gerichtsverfahren, darlegt, objektiv hätten damals Umstände vorgelegen, die Zweifel hätten begründen können (BVerwG NJW 2017, 1765; VGH Mannheim zfs 2018, 174).

Für die Rechtsgrundlage gilt dasselbe: Eine unzutreffende Norm kann nicht später durch die richtige ersetzt werden, weil dem Recht, einer fehlerhaft begründeten Anforderung nicht folgen zu müssen, sonst der Boden entzogen wäre (VGH München SVR 2011, 275). Raum für eine Heilung bleibt nur, wenn sie keine Nachteile bewirkt, und das setzt voraus, dass dem Betroffenen danach noch eine angemessene Frist zur Beibringung bleibt (VG Koblenz, BeckRS 2020, 8856).

Wer über die Vorlage entscheidet

Ein Punkt wird oft übersehen, und er gehört zur Gutachtenanordnung, weil er deren Grenze markiert. Auftraggeber des Gutachtens ist der Betroffene, nicht die Behörde. Er entscheidet allein darüber, ob das Gutachten der Behörde zugänglich gemacht wird, und nur dann darf sie es verwerten (§ 11 Abs. 6 Satz 5 FeV).

Erlangt die Behörde das Gutachten ohne seine Zustimmung, darf sie es nicht verwerten (BVerwG NJW 2008, 3014). Das ist kein theoretischer Fall: Übersendet die Begutachtungsstelle das Ergebnis von sich aus, liegt genau diese Lage vor. Zugleich zeigt die Vorschrift, warum das Zurückhalten eines negativen Gutachtens keine Lösung ist, denn die Nichtvorlage eröffnet den Schluss aus Absatz 8. Die Abwägung dazu steht auf der Seite zum Negativgutachten.

Dazu gehört ein Hinweis, der in der Gutachtenanordnung stehen muss und oft fehlt. Nach § 11 Abs. 6 Satz 2 FeV teilt die Behörde dem Betroffenen mit, dass er die an die Begutachtungsstelle zu übersendenden Unterlagen einsehen kann. Dieser Hinweis dient zusammen mit der konkreten Fragestellung gerade dazu, ihn frühzeitig in die Lage zu versetzen, die Rechtmäßigkeit der Anordnung zu beurteilen (VGH München zfs 2013, 177; VGH Mannheim VBlBW 2016, 242; OVG Berlin NJW 2018, 249).

Allerdings ist der Fehler nicht in jedem Fall erheblich. Ist offensichtlich, dass der versäumte Hinweis die Weigerung nicht beeinflusst hat, bleibt er ohne Einfluss auf den Schluss aus Absatz 8, wobei für diese Annahme ein strenger Maßstab gilt (BVerwG NJW 2017, 1765). Wer die Unterlagen tatsächlich einsehen wollte und daran gehindert war, trägt deshalb besser vor als wer nur den fehlenden Satz rügt.

Vom Angriff auf die Anordnung zum Angriff auf das Gutachten

Ist die Gutachtenanordnung rechtmäßig und das Gutachten erstattet, verlagert sich der Streit auf das Dokument. Dafür gilt ein eigener Maßstab, nämlich die Anlage 4a FeV und die allgemeinen Grundsätze zur Verwertbarkeit von Gutachten.

Die Prüfliste dazu steht auf der Seite zu den Gutachtenfehlern, der Sonderfall der inhaltlichen Unstimmigkeiten auf der Seite zu den Widersprüchen im Gutachten und der Weg über die Behörde auf der Seite zur Nachbesserung des Gutachtens. Beide Angriffslinien schließen sich nicht aus: Der Vortrag zur Gutachtenanordnung bleibt auch dann erheblich, wenn zugleich das Gutachten angegriffen wird.

Ein Fall aus der Praxis

In einem von mir geführten Verfahren stützte die Behörde ihre Gutachtenanordnung auf § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV, also auf den widerrechtlichen Besitz von Betäubungsmitteln. Der sichergestellte Stoff unterfiel aber nicht dem Betäubungsmittelgesetz, sondern allein dem Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz.

Damit war die genannte Ermächtigungsgrundlage nicht einschlägig. In Betracht gekommen wäre allenfalls § 11 Abs. 2 FeV mit einer eigenen Begründung der Eignungszweifel, und diese Vorschrift war in der Gutachtenanordnung nicht erwähnt. Der Mandant musste der Anordnung deshalb nicht Folge leisten.

Vorgetragen wurde das vor Ablauf der Beibringungsfrist, zusammen mit dem Hinweis, dass eine Ersetzung der Rechtsgrundlage im weiteren Verfahren ausgeschlossen ist. Die Behörde hat die Gutachtenanordnung aufgehoben und das Verfahren eingestellt. Die Einzelheiten des Falls sind verändert.

Fragen aus der Praxis

Kann ich gegen die Gutachtenanordnung Widerspruch einlegen?

Förmlich nicht, weil sie kein Verwaltungsakt ist. Ein begründetes Schreiben an die Behörde ist trotzdem der richtige Schritt, denn es hält den Einwand aktenkundig fest und zwingt die Behörde zur Befassung, bevor sie entscheidet.

Soll ich die MPU machen oder nicht?

Diese Frage lässt sich nur nach Prüfung der Anordnung beantworten, und sie muss vor Ablauf der Frist beantwortet werden. Ist die Anordnung rechtswidrig, ist das Nichtbefolgen der stärkere Weg. Ist sie rechtmäßig, ist es der teuerste Fehler des Verfahrens.

Die Behörde hat gar keine Norm genannt. Ist die Anordnung deshalb rechtswidrig?

Nicht schon deswegen. Die Angabe der genauen Rechtsgrundlage ist nicht zwingend; die tatsächlichen Gründe muss die Aufforderung aber nennen, und der Anlass muss daraus erkennbar sein.

Was gilt, wenn in der Anordnung mehrere Normen stehen?

Dann genügt es, wenn eine davon das Vorgehen selbständig trägt. Sind alle genannten Normen nicht einschlägig, ist die Anordnung nach der Rechtsprechung in aller Regel nicht zu befolgen.

Kann die Behörde die Frist verlängern?

Sie kann, und bei nachvollziehbaren Gründen tut sie es häufig. Beantragt wird das schriftlich und vor Ablauf, nicht danach; nach Fristablauf ist der Schluss aus § 11 Abs. 8 FeV bereits eröffnet.

Die Begutachtungsstelle hat das Ergebnis direkt an die Behörde geschickt. Ist das zulässig?

Nein. Über die Verwendung entscheidet allein der Auftraggeber, und das ist der Betroffene. Ein ohne seine Zustimmung erlangtes Gutachten darf die Behörde nicht verwerten.

Gesetzestexte und Fundstellen

Einschlägig sind § 11 Abs. 2, 6 und 8 FeV, dazu § 14 FeV für die Anordnungen bei Betäubungsmitteln und § 3 Abs. 1 StVG mit § 46 Abs. 1 FeV für die Entziehung. Der amtliche Wortlaut findet sich bei § 11 FeV auf gesetze-im-internet.de.

Zur Rechtsnatur: BVerwG NJW 2021, 1970; BGH DAR 2009, 707; BVerwG NJW 2017, 1765 und NJW 2022, 2772; OVG Münster NJW 2001, 3427; VGH München zfs 2018, 178; OVG Schleswig zfs 2014, 539; OVG Bautzen NJ 2020, 39; VGH Kassel VRS 145, 269; OVG Münster VRS 145, 105; OVG Saarlouis SVR 2023, 315; OVG Hamburg VRS 104, 465; VG Oldenburg DAR 2012, 533.

Zur Rechtsgrundlage und zur Frist: VGH München SVR 2011, 275, BA 2012, 340 und SVR 2023, 476; OVG Lüneburg NJW 2014, 3176, NZV 2020, 214 = DAR 2020, 113 und DAR 2017, 159; VG Oldenburg zfs 2013, 357; VG Berlin BA 2021, 180; VG Düsseldorf BA 2021, 50; OVG Saarlouis DAR 2010, 416; OVG Hamburg NZV 2000, 348; VG Hannover vom 28.07.2011, 9 A 3272/10; VG Koblenz BeckRS 2020, 8856. Zur Gebührenfestsetzung: VGH Mannheim NZV 2017, 147; VG Weimar ThürVBl 2016, 227; VG Kassel BA 2019, 348; OVG Lüneburg NJW 2007, 454. Zur Verwertung: BVerwG NJW 2008, 3014.

Zum Schrifttum: Geiger SVR 2006, 122 und SVR 2014, 92; Weber NZV 2006, 399 und NZV 2021, 353; Jagow NZV 2006, 27; Hillmann DAR 2006, 128; Haus SVR 2014, 6; Scheidler DAR 2014, 685.

Kostenlose Ersteinschätzung

Ob eine Gutachtenanordnung trägt, entscheidet sich an vier Punkten: der genannten Norm, dem mitgeteilten Anlass, der Fragestellung und der Frist. Alle vier stehen im Schreiben, das Sie erhalten haben. Schicken Sie mir dieses Schreiben samt Anlagen, solange die Frist läuft, und ich sage Ihnen, ob die Anordnung zu befolgen ist oder ob sich das Verfahren über sie beenden lässt. Diese Einschätzung ist für Sie kostenfrei.