Ausgenommene Zubereitungen: 6 wichtige Fakten zur Strafbarkeit bei der Einfuhr

Ausgenommene Zubereitungen sind im Inland weitgehend straffrei und bei der Einfuhr strafbar. Wer eine Packung mit einem Wirkstoffgehalt unter der Grenze der Anlage III in der Schublade liegen hat, verstößt nicht gegen das Betäubungsmittelgesetz; wer dieselbe Packung aus dem Ausland bestellt, erfüllt § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BtMG. Grundlage ist lit. b des letzten Spiegelstrichs der Anlage III (Patzak § 2 Rn. 52).

Ich bin Björn Schüller, Rechtsanwalt in Bremen, und verteidige bundesweit in Betäubungsmittelverfahren. Bei ausgenommenen Zubereitungen geht es in meinen Verfahren fast immer um Bestellungen bei ausländischen Versendern und um Beschuldigte, die bis zur Durchsuchung überzeugt waren, ein Arzneimittel in der Hand zu halten.

Kurz gefasst: der Satz zu ausgenommenen Zubereitungen

Im letzten Spiegelstrich der Anlage III heißt es unter Buchstabe b, dass für ausgenommene Zubereitungen, außer solchen mit Codein oder Dihydrocodein, die betäubungsmittelrechtlichen Vorschriften über die Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr gelten. Diese Rückausnahme steht nach dem Anlagenwortlaut nur in der Anlage III; der Abdruck der Anlage II enthält sie nicht. Derselbe Gegenstand ist im Inland erlaubnisfrei und unterfällt an der Grenze § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BtMG, bei großen Mengen dem Verbrechenstatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG (Patzak § 2 Rn. 52, § 29 Rn. 572, § 30 Rn. 125).

Das Wichtigste in Kürze

• § 2 Abs. 1 Nr. 3 BtMG definiert die ausgenommene Zubereitung als eine in den Anlagen I bis III bezeichnete Zubereitung, die von den betäubungsmittelrechtlichen Vorschriften ganz oder teilweise ausgenommen ist.
• Bis zum Grenzwert gelten die Vorschriften des AMG, über dem Grenzwert die Vorschriften des BtMG (Patzak § 2 Rn. 49).
• Außer dem Herstellen ist der gesamte Verkehr mit ausgenommenen Zubereitungen erlaubnisfrei (Patzak § 29 Rn. 987); die Herstellung ohne Erlaubnis ist nach § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BtMG strafbar (Patzak § 2 Rn. 51).
• Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr ausgenommener Zubereitungen unterfallen § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, § 29 Abs. 3 und § 30 BtMG (BGHSt 56, 52 = NStZ-RR 2011, 119; BGH BeckRS 2019, 15629; BeckRS 2019, 38531).
• Wer ausgenommene Zubereitungen einführt, ist auch dann nur wegen Einfuhr und nicht wegen Handeltreibens zu verurteilen, wenn die Tat ein Teilakt des Handeltreibens war (BGHSt 56, 52 = NStZ-RR 2011, 119 mkritAnm Kotz NStZ 2011, 461).
• Auf die Tathandlungen der Ein- oder Ausfuhr sind die Grundsätze der Bewertungseinheit nicht anwendbar (BGH BeckRS 2019, 38531).
• Einfache Rezepte gelten auf dem Versandweg nicht als Genehmigung; bei geringeren Mengen erscheint eine Einstellung nach den §§ 153, 153a StPO sachgerecht (Patzak § 2 Rn. 52).
• Die Grenzwerte der nicht geringen Menge bei Benzodiazepinen spielen nur bei der Einfuhr nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG eine Rolle (Patzak § 29a Rn. 77).

Worum es hier geht

• Was ausgenommene Zubereitungen sind
• Was im Inland für ausgenommene Zubereitungen gilt
• Die Ausnahme von der Ausnahme bei Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr
• Codein und Dihydrocodein: die zweite Ausnahme von der Ausnahme
• Die Stoffe mit ausgenommenen Zubereitungen und ihre Grenzen
• Gestrichene und eingeschränkte Ausnahmen bei Flunitrazepam, Dextropropoxyphen und Tilidin
• Überschreiten des Grenzwerts und offene Grenzfälle
• Die nicht geringe Menge bei ausgenommenen Zubereitungen
• Vorsatz und Irrtum bei ausgenommenen Zubereitungen
• Ein Fall aus meiner Praxis
• Mein Vorgehen
• Häufige Fragen zu ausgenommenen Zubereitungen
• Gesetzestexte und Quellen
• Kostenlose Ersteinschätzung

Was ausgenommene Zubereitungen sind

§ 2 Abs. 1 Nr. 3 BtMG lautet: „ausgenommene Zubereitung: eine in den Anlagen I bis III bezeichnete Zubereitung, die von den betäubungsmittelrechtlichen Vorschriften ganz oder teilweise ausgenommen ist“. Der Begriff der ausgenommenen Zubereitungen steht in den Anlagen II und III und entspricht Art. 3 Abs. 3 des Übereinkommens von 1971 (Patzak § 2 Rn. 48). Dort finden sich zahlreiche mit einem Spiegelstrich eingeleitete ausgenommene Zubereitungen (Patzak § 29 Rn. 986); Betäubungsmittel ist der Oberbegriff für Stoffe und Zubereitungen (Patzak § 1 Rn. 2).

Nach Patzak § 2 Rn. 49 sind ausgenommene Zubereitungen in abgeteilter Form, also als Ampullen, Dragees, Kapseln oder Suppositorien, von betäubungsmittelrechtlichen Bestimmungen ausgenommen, soweit der Wirkstoffgehalt unter den Grenzmengen der Spiegelstriche liegt oder sie Zusatzstoffe in vorgeschriebener Menge enthalten und keine Ausnahme von der Ausnahme vorliegt (BGH BeckRS 2019, 15629). Der Kernsatz lautet: Bis zum Grenzwert gelten die Vorschriften des AMG, über dem Grenzwert die Vorschriften des BtMG.

Drei Regelungstechniken bei ausgenommenen Zubereitungen

Die Spiegelstriche arbeiten erstens mit einem Wirkstoffgehalt je abgeteilter Form, etwa bis zu 1 mg Alprazolam. Zweitens mit einer Prozentangabe, teils begrenzt je Packungseinheit: Bei Diazepam sind bis zu 1 vom Hundert als Sirup oder Tropflösung, jedoch nicht mehr als 250 mg je Packungseinheit, oder je abgeteilte Form bis zu 10 mg ausgenommen (Patzak, Stoffe Rn. 515).

Drittens verlangen einige Positionen einen zweiten Wirkstoff. Bei Tilidin sind nur feste Zubereitungen mit verzögerter Wirkstofffreigabe ausgenommen, die je abgeteilte Form bis zu 300 mg Tilidin und mindestens 7,5 vom Hundert Naloxonhydrochlorid enthalten (Patzak, Stoffe Rn. 563). In der Anlage II verlangt Difenoxin mindestens 5 vom Hundert, Diphenoxylat mindestens 1 vom Hundert Atropinsulfat.

Den Spiegelstrichen mit einer Grenzmenge gemeinsam ist die Klausel „ohne einen weiteren Stoff der Anlagen I bis III“; die homöopathischen Positionen und die Zierzweckpositionen kennen sie nicht. Enthält eine Zubereitung mehrere Stoffe der Anlagen II und III, ist bei jedem Stoff zu prüfen, ob der Grenzwert überschritten und ob der verlangte Zusatzstoff enthalten ist, etwa Naloxon beim tilidinhaltigen Valoron (Patzak § 2 Rn. 49). Ausgenommene Zubereitungen bleiben verschreibungspflichtig (Patzak, Stoffe Rn. 569), richten sich dabei aber nach dem AMG und nicht nach der BtMVV (Patzak, BtMVV § 1 Rn. 6).

Was im Inland für ausgenommene Zubereitungen gilt

Für den Inlandsumgang gilt ein klarer Satz: Außer dem Herstellen ist der gesamte Verkehr mit ausgenommenen Zubereitungen erlaubnisfrei (Patzak § 29 Rn. 987). Eine Kommentarstelle, die Besitz, Erwerb und Weitergabe gesondert benennt, habe ich darüber hinaus nicht gefunden; ich stütze mich deshalb allein auf diese Randnummer. Einige Substanzen werden im Inland als ausgenommene Zubereitungen, bei der Ein- und Ausfuhr aber wie Betäubungsmittel behandelt (Patzak § 29 Rn. 219).

Wird mit ausgenommenen Zubereitungen außerhalb von Apotheken Handel getrieben, kommt § 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG in Betracht; ist der Grenzwert überschritten, ist der Handel nach § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BtMG strafbar (Patzak § 2 Rn. 50). Das Verbot erfasst nach dem Wortlaut nur verschreibungspflichtige Arzneimittel (Patzak, AMG § 95 Rn. 185); der Versandhandel durch Apotheken findet nicht außerhalb der Apotheken statt (Patzak, AMG § 95 Rn. 204).

Die Herstellung ausgenommener Zubereitungen bedarf einer Erlaubnis des BfArM nach § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BtMG; wer ohne sie herstellt, ist nach § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BtMG strafbar (Patzak § 2 Rn. 51). Der Tatbestand soll illegale Laboratorien treffen (Patzak § 29 Rn. 985) und erfasst nur die Herstellung im Inland; die Herstellung im Ausland mit Absatzinteresse ist Handeltreiben (Patzak § 29 Rn. 988).

Strafbar sind auch fahrlässiges Herstellen nach § 29 Abs. 4 BtMG (Patzak § 29 Rn. 989) und der Versuch nach § 29 Abs. 2 BtMG (Patzak § 29 Rn. 990); sind die ausgenommenen Zubereitungen nur Zwischenprodukt, gehört ihre Herstellung zur Bewertungseinheit der Betäubungsmittelherstellung (Patzak § 29 Rn. 991). Im Regelbeispielkatalog des § 29 Abs. 3 S. 2 BtMG ist § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BtMG nicht genannt (Patzak § 29 Rn. 1576).

Die Ausnahme von der Ausnahme bei Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr

Am Ende der Anlage III hat der Gesetzgeber eine Ausnahme von der Ausnahmeregelung gemacht. Für ausgenommene Zubereitungen, außer solchen mit Codein oder Dihydrocodein, gelten die betäubungsmittelrechtlichen Vorschriften über die Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr. Diese Vorgänge unterfallen § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, § 29 Abs. 3 und § 30 BtMG (Patzak § 2 Rn. 52; BGHSt 56, 52 = NStZ-RR 2011, 119; BGH BeckRS 2019, 15629; BeckRS 2019, 38531).

Die Einfuhr von Betäubungsmitteln ist deshalb auch bei ausgenommenen Zubereitungen, etwa bei Diazepam, nach § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BtMG strafbewehrt (Patzak § 29 Rn. 572). Für die Ausfuhr gilt dasselbe (Patzak § 29 Rn. 793), für die Durchfuhr greift § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 BtMG (Patzak § 29 Rn. 1103). Medikamente mit Wirkstoffen der Anlage III sind im grenzüberschreitenden Warenverkehr ohne Genehmigung sicherzustellen oder zu beschlagnahmen.

Dabei gilt ein Satz, der viele Mandanten überrascht: Einfache Rezepte gelten auf dem Versandweg nicht als Genehmigung. Da diese Regelungen dem Normalbürger kaum bekannt sein dürften, erscheint es bei geringeren Mengen sachgerecht, von den Einstellungsmöglichkeiten nach den §§ 153, 153a StPO Gebrauch zu machen (Patzak § 2 Rn. 52). Bei großen Mengen gilt dagegen der Verbrechenstatbestand des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG auch für ausgenommene Betäubungsmittelzubereitungen (Patzak § 30 Rn. 125).

Für die Konkurrenzen folgt daraus eine Besonderheit: Da nach Anlage III, letzter Gedankenstrich, lit. b, nur Ein-, Aus- und Durchfuhr strafbar sind, ist der Täter auch nur wegen Einfuhr und nicht wegen Handeltreibens zu verurteilen (BGHSt 56, 52 = NStZ-RR 2011, 119 mkritAnm Kotz NStZ 2011, 461; Patzak § 29 Rn. 771, § 30 Rn. 173, § 29a Rn. 77). Auf die Ein- oder Ausfuhr sind die Grundsätze der Bewertungseinheit nicht anwendbar (BGH BeckRS 2019, 38531).

Auch die Durchfuhr geht nur dann nicht als unselbstständiger Teilakt des Handeltreibens auf, wenn ausgenommene Zubereitungen betroffen sind (Patzak § 29 Rn. 1117). Zurückgenommen wird die Strafbarkeit nur bei Barbital: Nach Buchstabe b dieser Position ausgenommene Zubereitungen können ohne Genehmigung nach § 11 BtMG ein-, aus- oder durchgeführt werden, wenn eine missbräuchliche Verwendung nicht zu befürchten ist (Patzak § 2 Rn. 52). Umgekehrt verbietet § 11 Abs. 1 S. 3 BtMG die Ausfuhr ausgenommener Zubereitungen in Länder mit Einfuhrverbot, etwa Pakistan, Madagaskar und Südafrika (Patzak § 11 Rn. 9).

Codein und Dihydrocodein: die zweite Ausnahme von der Ausnahme

Eine weitere Ausnahme gilt für Codein und Dihydrocodein. Während die ausgenommene Zubereitung dieser Stoffe an Normalpatienten auf Normalrezept verschrieben werden darf, gelten für Verschreibung und Abgabe an betäubungsmittelabhängige Personen die Vorschriften des BtMG (Patzak § 2 Rn. 53). Wird Codein als Substitutionsmittel nach § 5 Abs. 6 BtMVV an betäubungsmittel- oder alkoholabhängige Personen verschrieben, gelten die Zubereitungen als Betäubungsmittel (Patzak, Stoffe Rn. 203).

Bei Dihydrocodein sind ausgenommene Zubereitungen zugelassen, etwa die Hustensedativa Paracodin, Tiamon und DHC Mundipharma (Patzak, Stoffe Rn. 234). Sie sind verschreibungspflichtig; bei Verschreibung an betäubungsmittel- oder alkoholabhängige Personen gelten die Vorschriften über das Verschreiben und die Abgabe von Betäubungsmitteln (Patzak, Stoffe Rn. 580). Für die Einfuhr ist die Folge günstig: Beide Stoffe sind von der Durchfuhrklausel ausdrücklich ausgenommen.

Die Stoffe mit ausgenommenen Zubereitungen und ihre Grenzen

Die folgende Übersicht gibt die Ausnahmespiegelstriche der Anlagen II und III wieder. Die Klauseln mit einer Grenzmenge setzen voraus, dass die Zubereitungen ohne einen weiteren Stoff der Anlagen I bis III die genannte Grenze einhalten; die homöopathischen Positionen und die Zierzweckpositionen enthalten diesen Zusatz nicht. Die Tabelle gibt die Ausnahmespiegelstriche der Anlage III vollständig wieder, damit sie bei jeder Einzelfallprüfung an einer Stelle nachgelesen werden kann.

Stoff	Grenze für ausgenommene Zubereitungen	Anlage
Alprazolam	je abgeteilte Form bis zu 1 mg	III
Amfepramon	je abgeteilte Form bis zu 22 mg, mit verzögerter Wirkstofffreigabe bis zu 64 mg, berechnet als Base	III
Barbital	bis zu 10 vom Hundert oder nur zu diagnostischen und analytischen Zwecken, je Packungseinheit nicht mehr als 25 g, berechnet als Säure	III
Bromazepam	je abgeteilte Form bis zu 6 mg	III
Brotizolam	bis zu 0,02 vom Hundert oder je abgeteilte Form bis zu 0,25 mg	III
Cathin	bis zu 5 vom Hundert als Lösung, nicht mehr als 1600 mg je Packungseinheit, oder je abgeteilte Form bis zu 40 mg, berechnet als Base	III
Chlordiazepoxid	je abgeteilte Form bis zu 25 mg	III
Clobazam	bis zu 0,2 Prozent als Suspension, nicht mehr als 300 mg je Packungseinheit, oder je abgeteilte Form bis zu 30 mg	III
Clonazepam	bis zu 0,25 vom Hundert als Tropflösung, nicht mehr als 250 mg je Packungseinheit, oder je abgeteilte Form bis zu 2 mg	III
Clorazepat	je abgeteilte Form bis zu 50 mg, als Trockensubstanz nur zur parenteralen Anwendung bis zu 100 mg als Dikaliumsalz	III
Clotiazepam	je abgeteilte Form bis zu 20 mg	III
Codein	bis zu 2,5 vom Hundert oder je abgeteilte Form bis zu 100 mg, berechnet als Base; Rückausnahme für betäubungsmittel- oder alkoholabhängige Personen	III
Diazepam	bis zu 1 vom Hundert als Sirup oder Tropflösung, nicht mehr als 250 mg je Packungseinheit, oder je abgeteilte Form bis zu 10 mg	III
Difenoxin	je abgeteilte Form bis zu 0,5 mg, berechnet als Base, und mindestens 5 vom Hundert Atropinsulfat	II
Dihydrocodein	bis zu 2,5 vom Hundert oder je abgeteilte Form bis zu 100 mg, berechnet als Base; gleiche Rückausnahme wie bei Codein	III
Diphenoxylat	bis zu 0,25 vom Hundert oder je abgeteilte Form bis zu 2,5 mg, berechnet als Base, und mindestens 1 vom Hundert Atropinsulfat	II
Estazolam	je abgeteilte Form bis zu 2 mg	III
Ethylmorphin	bis zu 2,5 vom Hundert oder je abgeteilte Form bis zu 100 mg, berechnet als Base	II
Fenproporex	je abgeteilte Form bis zu 11 mg, berechnet als Base	III
Flurazepam	je abgeteilte Form bis zu 30 mg	III
γ-Hydroxybuttersäure	zur Injektion bis zu 20 vom Hundert und je abgeteilte Form bis zu 2 g, berechnet als Säure	III
Halazepam	je abgeteilte Form bis zu 120 mg	III
Ketazolam	je abgeteilte Form bis zu 45 mg	III
Loprazolam	je abgeteilte Form bis zu 2,5 mg	III
Lorazepam	je abgeteilte Form bis zu 2,5 mg	III
Lormetazepam	je abgeteilte Form bis zu 2 mg	III
Medazepam	je abgeteilte Form bis zu 10 mg	III
Methylphenobarbital	je abgeteilte Form bis zu 200 mg, berechnet als Säure	III
Midazolam	bis zu 0,2 vom Hundert oder je abgeteilte Form bis zu 15 mg	III
Morphin	homöopathische Verfahrenstechnik bis zur vierten Dezimalpotenz; ferner bis zu 0,015 vom Hundert, berechnet als Base, und nur, wenn der Wirkstoff nicht durch leicht anwendbare Verfahren oder in gesundheitsgefährdendem Ausmaß zurückgewonnen werden kann	III
Nitrazepam	bis zu 0,5 vom Hundert als Tropflösung, nicht mehr als 250 mg je Packungseinheit, oder je abgeteilte Form bis zu 10 mg	III
Nordazepam	bis zu 0,5 vom Hundert als Tropflösung, nicht mehr als 150 mg je Packungseinheit, oder je abgeteilte Form bis zu 15 mg	III
Opium	homöopathische Verfahrenstechnik, Endkonzentration nicht über der sechsten Dezimalpotenz	III
Oxazepam	je abgeteilte Form bis zu 50 mg	III
Oxazolam	je abgeteilte Form bis zu 20 mg	III
Papaver bracteatum	ausgenommen zu Zierzwecken; die Samen sind vom Anwendungsbereich ausgenommen	II
Papaver somniferum	Verkehr zu Zierzwecken, nicht Anbau, Morphingehalt getrocknet nicht über 0,02 vom Hundert; dann gelten nur Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr	III
Pemolin	je abgeteilte Form bis zu 20 mg, berechnet als Base	III
Phenobarbital	bis zu 10 vom Hundert oder je abgeteilte Form bis zu 300 mg, berechnet als Säure	III
Phentermin	je abgeteilte Form bis zu 15 mg, berechnet als Base	III
Pholcodin	als Lösung bis zu 0,15 vom Hundert, nicht mehr als 150 mg je Packungseinheit, oder je abgeteilte Form bis zu 20 mg, berechnet als Base	II
Prazepam	je abgeteilte Form bis zu 20 mg	III
Remimazolam	als Lyophilisat nur zur parenteralen Anwendung bis zu 20 mg, berechnet als Base	III
Temazepam	je abgeteilte Form bis zu 20 mg	III
Tetrazepam	je abgeteilte Form bis zu 100 mg	III
Tilidin	nur feste Zubereitungen mit verzögerter Wirkstofffreigabe, je abgeteilte Form bis zu 300 mg, berechnet als Base, mit mindestens 7,5 vom Hundert Naloxonhydrochlorid	III
Triazolam	je abgeteilte Form bis zu 0,25 mg	III
Zolpidem	zur oralen Anwendung je abgeteilte Form bis zu 8,5 mg, berechnet als Base	III

Für die Benzodiazepine der Anlage III hält Patzak, Stoffe Rn. 513, fest, dass ausgenommene Betäubungsmittelzubereitungen zugelassen sind, diese Ausnahmen nach lit. b des letzten Spiegelstrichs aber nicht für Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr gelten. Einzelbelege bestehen für Bromazepam (Stoffe Rn. 514), Clobazam (Stoffe Rn. 514a), Lorazepam (Stoffe Rn. 524), Midazolam (Stoffe Rn. 525), Nitrazepam (Stoffe Rn. 526), Oxazepam (Stoffe Rn. 527), Remimazolam (Stoffe Rn. 527a), Triazolam (Stoffe Rn. 528) und Zolpidem (Stoffe Rn. 541).

Ohne Einschränkung dem BtMG unterstellt und damit keine ausgenommenen Zubereitungen sind Camazepam, Cloxazolam, Delorazepam, Ethylloflazepat, Etizolam, Fludiazepam, Haloxazolam, Nimetazepam, Phenazepam und Pinazepam (Patzak, Stoffe Rn. 512). Bei den Barbituraten führt die Anlage III nur Barbital, Methylphenobarbital und Phenobarbital als ausgenommene Zubereitungen (Patzak, Stoffe Rn. 506). Die Samen des Schlafmohns sind bei der Position Papaver somniferum ausdrücklich ausgenommen (Patzak § 2 Rn. 34).

Gestrichene und eingeschränkte Ausnahmen bei Flunitrazepam, Dextropropoxyphen und Tilidin

Dextropropoxyphen war lange eine ausgenommene Betäubungsmittelzubereitung der Anlage II: Über 135 mg Wirkstoffgehalt galt das BtMG, darunter das Arzneimittelrecht, und der Verkauf von Tabletten mit 65 mg war nach § 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG strafbar. Mit der 19. BtMÄndVO vom 10.3.2005 (BGBl. I 757) wurde die Ausnahme gestrichen und der Stoff ohne Rücksicht auf den Wirkstoffgehalt dem BtMG unterstellt (Patzak § 2 Rn. 54).

Bei Flunitrazepam verlief die Entwicklung in Stufen. Tabletten mit 0,2 mg waren in der Anlage III ausgenommen; ab dem 1.12.1993 wurde die Ausnahme auf Arzneimittel mit 1 mg je abgeteilter Form beschränkt (Patzak, Stoffe Rn. 521). Durch die 10. BtMÄndVO wurden ab dem 1.2.1998 ausgenommene Zubereitungen dem BtMG unterstellt, soweit sie für betäubungsmittelabhängige Personen verschrieben werden (Patzak, Stoffe Rn. 522).

Mit der 25. BtMÄndVO vom 11.5.2011 (BGBl. I 821) wurde der Zusatz der ausgenommenen Zubereitungen bei Flunitrazepam mit Wirkung vom 1.11.2011 gestrichen; der Stoff unterliegt seitdem gänzlich dem BtMG. Begründet wurde das mit dem hohen Missbrauchspotential und der Verwendung als sogenannte K.-o.-Tropfen (BR-Drs. 130/11; Patzak, Stoffe Rn. 523, § 2 Rn. 54).

Bei Tilidin unterfielen Arzneimittel mit geringen Wirkstoffkonzentrationen bis zum 31.12.2012 als ausgenommene Zubereitungen nicht dem BtMG. Wegen des Missbrauchspotentials von Zubereitungen mit schneller Wirkstofffreisetzung wurde die Ausnahme durch die 26. BtMÄndVO vom 20.7.2012 (BGBl. I 1639) mit Wirkung vom 1.1.2013 gestrichen; ebenfalls unterstellt wurde cis-Tilidin der Anlage II (Patzak, Stoffe Rn. 281).

In die andere Richtung ging die 20. BtMAnlÄndVO vom 10.7.2020 (BGBl. I 1691): Clobazam wurde in Form einer Suspension bis zu 0,2 Prozent, jedoch nicht mehr als 300 mg je Packungseinheit, als ausgenommene Zubereitung eingestuft, weil die Gefahr einer Abhängigkeitsentwicklung bei sachgerechter Anwendung vergleichsweise gering ist (BR-Drs. 270/20, 5; Patzak § 1 Rn. 77, Stoffe Rn. 514a).

Überschreiten des Grenzwerts und offene Grenzfälle

Bei Mischpräparaten gilt eine stoffbezogene Einzelprüfung: Enthält eine Zubereitung mehrere Stoffe der Anlagen II und III, ist bei jedem Stoff gesondert zu prüfen, ob der Grenzwert überschritten ist (Patzak § 2 Rn. 49). Eine Addition über die verschiedenen Wirkstoffe hinweg sieht diese Stelle für die Einstufung als ausgenommene Zubereitung nicht vor. Wird der Grenzwert überschritten, gelten für diese Zubereitungen das BtMG und nicht mehr das AMG.

Bei Mischpräparaten mit ausgenommenen Zubereitungen entscheidet oft die Präparatbezeichnung. Ist den Verhandlungen nicht zu entnehmen, ob von Arzneimitteln oder Betäubungsmitteln die Rede war, etwa bei Medinox oder Medinox N, Valoron oder Valoron N, ist von der für den Angeklagten günstigeren Alternative auszugehen (Patzak § 29 Rn. 549). Die Betäubungsmittel müssen in den Urteilsfeststellungen nach Art und Menge eindeutig bestimmt sein (BGH NStZ 2021, 554; Patzak § 29 Rn. 548).

Eine Frage bleibt offen, und ich sage das bewusst so: Wie viele abgeteilte Formen zusammen die Grenze überschreiten und ob der Gesamtwirkstoff einer Packung maßgeblich ist, lässt sich den Kommentarstellen nicht entnehmen. Der Anlagentext knüpft bei den ausgenommenen Zubereitungen alternativ an die abgeteilte Form und, wo vorgesehen, an eine Obergrenze je Packungseinheit an. Wo der Kommentar schweigt, trägt die Anklage das Risiko der Unklarheit.

Die nicht geringe Menge bei ausgenommenen Zubereitungen

Die Benzodiazepine sind regelmäßig ausgenommene Zubereitungen, für die betäubungsmittelrechtliche Vorschriften nicht gelten, solange bestimmte Wirkstoffgehalte nicht überschritten werden. Da die Ausnahme nicht für Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr gilt, spielen die vom BGH festgelegten Grenzwerte der nicht geringen Menge nur bei der Einfuhr nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG eine Rolle (BGHSt 56, 52 = NJW 2011, 1462; Patzak § 29a Rn. 77).

Wirkstoff	Nicht geringe Menge	Berechnung	Fundstelle
Diazepam	2.400 mg	60 Konsumeinheiten zu je 40 mg	BGHSt 56, 52 = NJW 2011, 1462
Alprazolam	240 mg	60 Konsumeinheiten zu je 4 mg	BGHSt 56, 52 = NJW 2011, 1462
Clonazepam	480 mg	60 Konsumeinheiten zu je 8 mg	BGHSt 56, 52 = NJW 2011, 1462
Lorazepam	480 mg	60 Konsumeinheiten zu je 8 mg	BGHSt 56, 52 = NJW 2011, 1462
Lormetazepam	360 mg	60 Konsumeinheiten zu je 6 mg	BGHSt 56, 52 = NJW 2011, 1462
Midazolam	1.800 mg	60 Konsumeinheiten zu je 30 mg	BGHSt 56, 52 = NJW 2011, 1462
Oxazepam	7.200 mg	60 Konsumeinheiten zu je 120 mg	BGHSt 56, 52 = NJW 2011, 1462
Temazepam	4.800 mg	60 Konsumeinheiten zu je 80 mg	BGHSt 56, 52 = NJW 2011, 1462
Tetrazepam	4.800 mg	60 Konsumeinheiten zu je 80 mg	BGHSt 56, 52 = NJW 2011, 1462
Triazolam	120 mg	60 Konsumeinheiten zu je 2 mg	BGHSt 56, 52 = NJW 2011, 1462
Zolpidem	4.800 mg	60 Konsumeinheiten zu je 80 mg	Patzak § 29a Rn. 105
Etizolam	240 mg	vom BGH festgelegt	BGH BeckRS 2022, 8755
Flubromazepam	600 mg	vom BGH festgelegt	BGH BeckRS 2022, 8755

Zolpidem ist dabei aufschlussreich: Ausgenommen sind Zubereitungen zur oralen Anwendung bis zu 8,5 mg je abgeteilter Form, während die nicht geringe Menge bei 4.800 mg liegt (Patzak, Stoffe Rn. 541, § 29a Rn. 105). Für Etizolam und Flubromazepam hat der BGH 240 mg und 600 mg festgelegt (BGH BeckRS 2022, 8755; Patzak § 29a Rn. 78). Bei Codein fehlt eine Gerichtsentscheidung; diskutiert werden 15 g Codeinphosphat bei einer Konsumeinheit von 300 mg (Patzak § 29a Rn. 93).

Treffen verschiedene Betäubungsmittel zusammen, können sich die Wirkstoffmengen über die Summe der Grenzwertbruchteile zu einer nicht geringen Menge ergänzen; überschreitet die Summe der Brüche die Zahl 1, liegt insgesamt eine nicht geringe Menge vor (BGH NStZ 2003, 434; NStZ-RR 2019, 314; BeckRS 2023, 31830; anderer Ansicht OLG Celle NStZ 2017, 717; Patzak § 29a Rn. 106). Das setzt einen Liefervorgang oder eine Bewertungseinheit voraus, nicht bloße Tateinheit (BGH NStZ 2017, 711).

Der Vorsatz muss sich auf die tatsächlichen Voraussetzungen der nicht geringen Menge beziehen, nicht auf die rechtliche Einstufung; fehlen Feststellungen zur Vorstellung vom Wirkstoffgehalt, liegt eine Feststellungslücke vor (BGH StV 1983, 332; Patzak § 29a Rn. 107). Bedingter Vorsatz genügt (Patzak § 29a Rn. 112); bei den §§ 29a, 30, 30a BtMG ist Fahrlässigkeit mit Ausnahme des § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG nicht strafbar (Patzak § 29a Rn. 113).

Vorsatz und Irrtum bei ausgenommenen Zubereitungen

Eine Randnummer, die den Irrtum über die Grenze bei ausgenommenen Zubereitungen ausdrücklich behandelt, habe ich nicht gefunden; die Einordnung folgt den allgemeinen Irrtumsabschnitten. Ein Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB kommt in Betracht, wenn der Täter über ein deskriptives Tatbestandsmerkmal irrt, etwa weil er eine zulässige Ware zu verkaufen glaubt, tatsächlich aber Betäubungsmittel liefert (Patzak § 29 Rn. 368).

Die irrtümliche Annahme, es liege eine wirksame Erlaubnis vor, ist ein Tatbestandsirrtum nach § 16 Abs. 1 StGB. Der Irrtum, einer Erlaubnis nach § 3 BtMG nicht zu bedürfen, und der Irrtum über die Grenzen der Erlaubnisfreiheit sind dagegen Verbotsirrtümer nach § 17 Abs. 1 StGB (BGH NStZ 1993, 594; Patzak § 3 Rn. 3). Im Zweifel trifft den Täter eine Erkundigungspflicht; bei deren Verstoß ist der Verbotsirrtum vermeidbar (BGH NStZ 1996, 338).

Die nächstliegende Parallelentscheidung betrifft eine Ausnahmeregelung der Anlage I. Eine Angeklagte glaubte wegen eines THC-Gehalts von weniger als 0,3 Prozent, die Ausnahmeregel des lit. b des auf die Position Cannabis folgenden Spiegelstrichs zu erfüllen. Das war kein Tatbestandsirrtum, sondern ein vermeidbarer Subsumtions- und Verbotsirrtum (LG Ravensburg NStZ 1998, 306; Patzak § 29 Rn. 81). Cannabis unterfällt seit dem 1. April 2024 dem KCanG; die Entscheidung dient hier allein als Irrtumsparallele.

Auf ausgenommene Zubereitungen übertragen heißt das: Wer die Tabletten kennt und nur die Grenze der Anlage III falsch einschätzt, unterliegt einem Subsumtionsirrtum und damit einem unbeachtlichen Verbotsirrtum (Patzak § 29 Rn. 371). Irrt der Täter darüber, dass er für die Einfuhr einer Erlaubnis nach § 3 BtMG bedurfte, liegt ein Verbotsirrtum nach § 17 StGB vor, der den Vorsatz nicht berührt, aber eine Strafmilderung eröffnet (Patzak § 29 Rn. 663).

Unvermeidbar ist ein Verbotsirrtum erst, wenn der Täter Zweifel durch Einholung verlässlichen und sachkundigen Rechtsrats beseitigt hat (BGH NStZ 2013, 461; BGHSt 58, 15 = NJW 2013, 93; Patzak § 29 Rn. 370). Von einem approbierten Apotheker ist zu erwarten, dass ihm die betäubungsmittelrechtliche Kontrolle von Benzodiazepinen bekannt ist; jedenfalls hätte er dies durch ein Auskunftsersuchen beim BfArM erkennen können (BGH BeckRS 2019, 38531; Patzak § 29 Rn. 796).

Ein Fall aus meiner Praxis

Ein Mandant hatte über einen ausländischen Versender mehrere Hundert Tabletten eines Beruhigungsmittels bestellt. Diese Zubereitungen lagen je abgeteilter Form unter der Grenze der Anlage III. Der Zoll stellte die Sendung sicher, es folgte ein Verfahren wegen Einfuhr in nicht geringer Menge. Der Fall ist in den Einzelheiten verändert.

Das vorhandene Rezept trug nicht, denn einfache Rezepte gelten auf dem Versandweg nicht als Genehmigung (Patzak § 2 Rn. 52). Entlastend wirkte, dass bei ausgenommenen Zubereitungen nur wegen Einfuhr zu verurteilen ist und die Grundsätze der Bewertungseinheit auf die Einfuhr nicht anwendbar sind (BGHSt 56, 52 = NStZ-RR 2011, 119; BGH BeckRS 2019, 38531). Mehrere Sendungen blieben damit mehrere selbstständige Taten mit eigener Wirkstoffmenge.

Der zweite Hebel war die Menge: Für jede Sendung musste der Wirkstoffgehalt festgestellt werden, denn die Betäubungsmittel müssen nach Art und Menge eindeutig bestimmt sein (BGH NStZ 2021, 554; Patzak § 29 Rn. 548). Keine einzelne Sendung lag über dem Grenzwert der nicht geringen Menge; das Verfahren endete ohne den Verbrechensvorwurf des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG.

Mein Vorgehen

Ich prüfe zuerst, ob überhaupt ein grenzüberschreitender Vorgang vorliegt. Ohne Einfuhr, Ausfuhr oder Durchfuhr bleibt bei ausgenommenen Zubereitungen regelmäßig nur das Arzneimittelrecht, weil außer dem Herstellen der gesamte Verkehr erlaubnisfrei ist (Patzak § 29 Rn. 987). Fehlt der Grenzübertritt, bleibt allenfalls § 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG bei Handel außerhalb von Apotheken (Patzak § 2 Rn. 50).

Danach sehe ich mir bei den beanstandeten Zubereitungen Wirkstoff und Darreichungsform an. Die Grenze steht im jeweiligen Spiegelstrich und knüpft an die abgeteilte Form oder an eine Prozentangabe mit Obergrenze je Packungseinheit an; bei Mischpräparaten ist jeder Stoff gesondert zu prüfen (Patzak § 2 Rn. 49). Bei Codein und Dihydrocodein prüfe ich zusätzlich die Rückausnahme für betäubungsmittelabhängige Personen (Patzak § 2 Rn. 53).

Im dritten Schritt arbeite ich die Konkurrenzfrage auf, weil bei ausgenommenen Zubereitungen allein wegen Einfuhr zu verurteilen ist und die Bewertungseinheit nicht greift (Patzak § 29 Rn. 771, § 30 Rn. 173). Das entscheidet über die Zahl der Taten und die Wirkstoffmenge je Tat. Zuletzt bereite ich die subjektive Seite mit der Rechtsprechung zum vermeidbaren Verbotsirrtum und zur Strafmilderung nach den §§ 17, 49 StGB vor (Patzak § 29 Rn. 370).

Häufige Fragen zu ausgenommenen Zubereitungen

Ich habe die Tabletten nur zu Hause liegen, ist das strafbar?

Nein, bei grenzwertunterschreitenden Zubereitungen nicht. Außer dem Herstellen ist der gesamte Verkehr mit ausgenommenen Zubereitungen erlaubnisfrei (Patzak § 29 Rn. 987), und bis zum Grenzwert gelten die Vorschriften des AMG (Patzak § 2 Rn. 49).

Warum ist die Bestellung im Ausland strafbar, wenn das Mittel hier erlaubt ist?

Weil lit. b des letzten Spiegelstrichs der Anlage III die Ausnahme für Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr zurücknimmt. Diese Vorgänge unterfallen § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, § 29 Abs. 3 und § 30 BtMG (Patzak § 2 Rn. 52; BGHSt 56, 52 = NStZ-RR 2011, 119). Ausgenommen sind nur Codein und Dihydrocodein sowie eingeschränkt Barbital.

Mein Rezept lag der Sendung bei, hilft das?

Nein, auf dem Versandweg nicht: Einfache Rezepte gelten nicht als Genehmigung (Patzak § 2 Rn. 52). Das Rezept hat aber Gewicht bei der Einstellung nach den §§ 153, 153a StPO.

Werde ich wegen Handeltreibens verurteilt, wenn ich weiterverkaufen wollte?

Nein, bei ausgenommenen Zubereitungen nicht. Da nur Ein-, Aus- und Durchfuhr strafbar sind, ist der Täter auch dann nur wegen Einfuhr zu verurteilen, wenn die Tat ein Teilakt des Handeltreibens war (BGHSt 56, 52 = NStZ-RR 2011, 119 mkritAnm Kotz NStZ 2011, 461; Patzak § 29 Rn. 771).

Ich wusste nichts von dieser Regelung, entfällt damit der Vorsatz?

In der Regel nicht, es bleibt bei einem Verbotsirrtum. Der Irrtum über die Grenzen der Erlaubnisfreiheit ist ein Verbotsirrtum nach § 17 Abs. 1 StGB (BGH NStZ 1993, 594; Patzak § 3 Rn. 3); bei Verstoß gegen die Erkundigungspflicht ist er vermeidbar (BGH NStZ 1996, 338) und eröffnet eine Strafmilderung nach den §§ 17, 49 StGB.

Ab welcher Menge wird aus dem Vergehen ein Verbrechen?

Ab dem Grenzwert der nicht geringen Menge bei der Einfuhr nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, bei Diazepam also ab 2.400 mg und bei Alprazolam ab 240 mg (BGHSt 56, 52 = NJW 2011, 1462; Patzak § 29a Rn. 77). Der Verbrechenstatbestand gilt ausdrücklich auch für große Mengen ausgenommener Betäubungsmittelzubereitungen (Patzak § 30 Rn. 125).

Gesetzestexte und Quellen

Maßgeblich sind die Legaldefinition in § 2 BtMG, die Spiegelstriche der Anlagen II und III, § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BtMG für die Herstellungserlaubnis, § 11 Abs. 1 S. 3 BtMG für das Ausfuhrverbot sowie § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 5, § 29 Abs. 3 und § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG. Hinzu kommen § 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG und die §§ 16, 17, 49 StGB.

Die Kommentierung stützt sich auf Patzak, Fabricius, BtMG, dort § 1 Rn. 2, 10 und 77, § 2 Rn. 34 und Rn. 48 bis 54, § 3 Rn. 3, § 11 Rn. 9, § 29 Rn. 81, 219, 368, 370, 371, 548, 549, 572, 663, 771, 793, 796, 985 bis 991, 1103, 1117 und 1576, § 29a Rn. 77, 78, 93, 105 bis 107, 112 und 113, § 30 Rn. 125 und 173, BtMVV § 1 Rn. 6, AMG § 95 Rn. 185 und 204 sowie die Stoffabschnitte Rn. 165, 203, 234, 281, 506, 512 bis 515, 521 bis 528, 541, 563, 569 und 580.

Zu einigen oft genannten Stoffen gibt es nach meiner Durchsicht keine ausgenommenen Zubereitungen und damit keine Grenze, die ich nennen könnte: Buprenorphin, Dronabinol, Amfetaminil und Zopiclon führen im Anlagenabdruck keinen Ausnahmespiegelstrich. Belegt ist bei Buprenorphin allein die nicht geringe Menge ab 450 mg Buprenorphinhydrochlorid, umgerechnet 416,67 mg Buprenorphin (BGHSt 51, 318 = NJW 2007, 2054; Patzak § 29a Rn. 95).

Wie sich die Ausnahme bei der Einfuhr auswirkt, zeigt der Beitrag über Midazolam.

Kostenlose Ersteinschätzung

Wenn der Zoll eine Sendung sichergestellt hat oder eine Vorladung wegen Einfuhr ausgenommener Zubereitungen vorliegt, lohnt der frühe Blick in die Zahlen: Wirkstoff, Gehalt je abgeteilter Form und Zahl der Sendungen. Daraus ergibt sich häufig schon, ob § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG ausscheidet.

Rufen Sie mich unter 0421 1649 1649 an oder schreiben Sie an kontakt@strafverteidiger-schueller.de. Die Ersteinschätzung ist kostenlos. Als Björn Schüller, Rechtsanwalt in Bremen, verteidige ich bundesweit, also auch dann, wenn das Verfahren bei einem Zollfahndungsamt außerhalb Bremens geführt wird.