Nicht geringe Menge, geringe Menge, normale Menge: die Grenzwerte des BtMG

Ob eine Betäubungsmittelstraftat ein Vergehen oder ein Verbrechen ist, entscheidet in aller Regel ein einziges Tatbestandsmerkmal: die nicht geringe Menge. Wird sie erreicht, greifen §§ 29a, 30, 30a BtMG mit Mindestfreiheitsstrafen von einem, zwei oder fünf Jahren. Wird sie nicht erreicht, bleibt es bei § 29 Abs. 1 BtMG mit einem Strafrahmen, der bei Geldstrafe beginnt. Zwischen beiden liegen im Einzelfall wenige Zehntelgramm Wirkstoff.

Als Rechtsanwalt und Strafverteidiger sehe ich in betäubungsmittelrechtlichen Verfahren kaum einen Punkt, an dem sich so viel bewegen lässt wie bei der Frage, ob eine nicht geringe Menge vorliegt. Der Grenzwert bemisst sich nicht nach dem Gewicht der sichergestellten Ware, sondern nach der reinen Wirkstoffmenge, und die wird in der Praxis häufig nicht sauber ermittelt, falsch umgerechnet oder unzulässig aus mehreren Taten zusammengezählt.

Das BtMG kennt drei Mengenbegriffe; der wichtigste ist die nicht geringe Menge. Wie der Bundesgerichtshof sie bestimmt, welche Grenzwerte für die gängigen Betäubungsmittel gelten und wo die Berechnung angreifbar ist, entscheidet über den Strafrahmen.

Das Wichtigste in Kürze

• Die nicht geringe Menge ist kein im Gesetz bezifferter Wert, sondern wird für jeden Wirkstoff von der Rechtsprechung aus der äußerst gefährlichen Dosis abgeleitet.
• Maßgeblich ist stets die reine Wirkstoffmenge, nicht das Bruttogewicht der sichergestellten Substanz.
• Beim Besitz und beim Handeltreiben führt die Überschreitung zum Verbrechen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG mit einer Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr.
• Bei der Einfuhr greift § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG mit einer Mindestfreiheitsstrafe von zwei Jahren, beim Mitsichführen einer Waffe § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG mit fünf Jahren.
• Für minder schwere Fälle sieht § 29a Abs. 2 BtMG einen Strafrahmen von drei Monaten bis zu fünf Jahren vor, der über § 49 Abs. 1 StGB weiter gemildert werden kann.
• Für Cannabis gilt seit dem 1. April 2024 der eigene Maßstab des Konsumcannabisgesetzes mit 7,5 Gramm Tetrahydrocannabinol.
• Unterhalb der Schwelle bleibt es beim Vergehen des § 29 Abs. 1 BtMG, bei geringer Menge zum Eigenverbrauch kommt die Einstellung nach § 31a BtMG in Betracht.

Inhaltsverzeichnis

• Das Wichtigste in Kürze
• Die drei Mengenbegriffe des BtMG
• Wie der BGH die nicht geringe Menge bestimmt
• Die Grenzwerte im Einzelnen
• Wirkstoffgehalt der Straßenware: die Umrechnung in der Praxis
• Berechnung: Base, Salz, Mischungen und Zusammenrechnung
• Beweisfragen: Gutachten, Schätzung, Zweifelssatz
• Die geringe Menge: § 29 Abs. 5 BtMG und § 31a BtMG
• Strafrahmen und Strafzumessung nach Mengenstufen
• Ansatzpunkte der Verteidigung
• Fallbeispiel aus der Praxis
• Häufige Fragen
• Gesetzestexte und weiterführende Links
• Kostenlose Ersteinschätzung

Die drei Mengenbegriffe des BtMG

Geringe, normale und nicht geringe Menge

Das Betäubungsmittelgesetz kennt drei Mengenbegriffe, die geringe Menge, die normale Menge und die nicht geringe Menge, von denen keiner im Gesetz definiert ist (Patzak/Fabricius, BtMG, 11. Aufl., § 29 Rn. 1633, § 31a Rn. 21):

Patzak/Bohnen formulieren den Unterschied, auf den es in der Praxis am häufigsten ankommt: Bei der geringen Menge bezieht sich der Mengenbegriff (anders als bei der nicht geringen Menge) nicht auf den Wirkstoffgehalt, sondern auf die gesamte Menge des Stoffes, also Wirkstoff und Beimischungen (Patzak/Bohnen, BtMR, 6. Aufl. 2025, Kap. 2 Rn. 57).

Tatbestandsmerkmal oder Strafzumessungsregel

Der Unterschied ist nicht nur begrifflich. Die nicht geringe Menge ist ein Tatbestandsmerkmal, für das der Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG eine Präzisierung gebietet; von seiner Erfüllung hängt die Einstufung als Verbrechen nach § 12 Abs. 1 StGB ab (BVerfGE 57, 250; Patzak/Fabricius § 30 Rn. 126). Die geringe Menge des § 29 Abs. 5 BtMG ist dagegen kein Tatbestandsmerkmal, sondern eine Strafzumessungsregel (Patzak/Fabricius § 29 Rn. 1634). Das hat Folgen für die Anforderungen an die Feststellungen: Beim Grenzwert der nicht geringen Menge muss das Gericht rechnen, bei der geringen Menge darf es wertend entscheiden.

Wie der BGH die nicht geringe Menge bestimmt

Nicht geringe Menge heißt Wirkstoffmenge, nicht Gewichtsmenge

Für die nicht geringe Menge ist nach ständiger Rechtsprechung nicht die Gewichtsmenge des Betäubungsmittelgemischs, sondern die Wirkstoffmenge (BGHSt 33, 8 = NStZ 1984, 556; BGHSt 42, 262 = NJW 1997, 810 mAnm Schreiber NJW 1997, 777 = NStZ 1997, 132 mAnm Cassardt). Der Grenzwert ist dabei stets in Abhängigkeit von der konkreten Wirkungsweise und Wirkungsintensität des einzelnen Betäubungsmittels festzulegen (BGHSt 57, 60 = NJW 2012, 400; BGH BeckRS 2022, 8755; Patzak/Fabricius § 29a Rn. 47, 48).

Ein Kilogramm Amphetamingemisch mit drei Prozent Wirkstoff enthält 30 Gramm Amphetaminbase und überschreitet die nicht geringe Menge damit um das Dreifache. Ein Kilogramm desselben Gemischs mit 0,8 Prozent Wirkstoff enthält acht Gramm und bleibt darunter. Die Gewichtsangabe in der Anklageschrift sagt für sich genommen also nichts.

Die Formel des Bundesgerichtshofs

Der BGH bestimmt den Grenzwert in einem zweistufigen Verfahren. Die nicht geringe Menge ist danach ein Vielfaches der zum Erreichen eines Rauschzustands erforderlichen Wirkstoffmenge; sie wird nicht gegriffen, sondern gerechnet. Der Kommentar fasst das in einer Formel zusammen (Patzak/Fabricius § 29a Rn. 48):

Nicht geringe Menge = maßgebliche Einzelmenge × Maßzahl (gemessen in Konsumeinheiten), die sich an der Gefährlichkeit des Stoffes orientiert.

In die Gesamtbetrachtung fließen zwei Dinge ein: zum einen die pharmakologischen Eigenschaften des Stoffes, Beschaffenheit, Wirkungsweise, Gefährlichkeit, zum anderen die Umstände, unter denen typischerweise konsumiert wird. Die Konsumgewohnheiten schlagen dabei doppelt durch, nämlich bei der Konsumeinheit (BGHSt 32, 162 = NStZ 1984, 221 mAnm Körner = StV 1984, 27; BGHSt 33, 8 = NStZ 1984, 556; BGHSt 35, 179 = NStZ 1988, 462) als auch bei der Gefährlichkeitseinschätzung und der Festlegung des Multiplikators berücksichtigt (BGHSt 42, 255 = NJW 1997, 81 mAnm Schreiber; Patzak/Fabricius § 29a Rn. 50).

Erste Stufe: die maßgebliche Einzelmenge

Für die Einzelmenge arbeitet der BGH eine Kaskade von drei Anknüpfungspunkten ab (Patzak/Fabricius § 29a Rn. 51 bis 53):

1. Äußerst gefährliche, gegebenenfalls tödliche Dosis: Sie wird zuerst herangezogen (BGHSt 32, 162 = NJW 1984, 675 (Heroin; BGHSt 35, 179 = NJW 1988, 2962) Morphin; BGH BeckRS 2018, 19212).
2. Durchschnittliche Konsumeinheit: Fehlen gesicherte Erkenntnisse zur gefährlichen Dosis, ist die Menge maßgeblich, die ein nicht an die Droge gewöhnter Konsument zur Erzielung eines Rauschzustands benötigt (BGHSt 33, 8 = NJW 1985, 1404 (Cannabis; BGHSt 57, 60 = NJW 2012, 400) Methamphetaminracemat; BGH NStZ-RR 2017, 47, Pentedron; BGHSt 51, 318 = NJW 2007, 2054). Ausdrücklich nicht geeignet sind die in Internetforen berichteten szenetypischen Durchschnittsdosierungen (BGH BeckRS 2018, 19212).
3. Tagesbedarf: Lässt sich auch die Konsumeinheit nicht feststellen, ist die Einzelmenge am Tagesbedarf zu bemessen (BGHSt 56, 52 = NJW 2011, 1462, Benzodiazepine).

Zweite Stufe: die Maßzahl

Die Maßzahl, mit der die Einzelmenge multipliziert wird, ergibt sich aus einem generalisierenden Vergleich mit anderen Betäubungsmitteln. Zu berücksichtigen sind die Eigenarten des Wirkstoffs und seine Gefährlichkeit, insbesondere Darreichungs- und Konsumform sowie Art und Dauer des Gebrauchs (BGHSt 56, 52 = NJW 2011, 1462). Für Heroin hat der BGH 30 Konsumeinheiten angesetzt (BGHSt 32, 162 = NJW 1984, 675), für Cannabis 500 (BGHSt 33, 8 = NJW 1985, 1404). Genau hier liegt der Grund dafür, dass die Grenzwerte auf den ersten Blick unsystematisch wirken: Nicht der Grenzwert ist proportional zur Gefährlichkeit, sondern der Multiplikator ist umgekehrt proportional dazu.

Lässt sich die Einzelmenge auf keinem der drei Wege ermitteln, wird die nicht geringe Menge im Wege des Vergleichs mit verwandten Wirkstoffen festgelegt (BGHSt 51, 318 = NJW 2007, 2054 (Buprenorphin; BGHSt 60, 134 = NStZ 2015, 226) JWH-018 u. a.; BGH BeckRS 2016, 21431 (Schlafmohnkapseln; BGH BeckRS 2022, 41546) 2-Fluormethamfetamin, 4-Fluormethamfetamin, 3-Methylmethcathinon; Patzak/Fabricius § 29a Rn. 55).

Für neue Substanzen, zu denen noch keine höchstrichterliche Entscheidung vorliegt, veröffentlicht die Arbeitsgruppe Toxikologie der Kommission Kriminalwissenschaft und Technik Vorschläge für Grenzwerte auf den Seiten der Gesellschaft für Toxikologische und Forensische Chemie (Patzak/Fabricius § 29a Rn. 56). Solche Vorschläge binden das Gericht nicht. Sie sind aber der übliche Ausgangspunkt der Sachverständigen und deshalb auch für die Verteidigung der erste Prüfstein.

Die Grenzwerte im Einzelnen

Für die meisten Betäubungsmittelarten haben der BGH sowie verschiedene Oberlandes- und Tatgerichte die nicht geringe Menge inzwischen beziffert (Patzak/Fabricius § 29a Rn. 56). Die folgenden Übersichten geben die Werte so wieder, wie sie der Kommentar in § 29a Rn. 56 ff. ausweist, einschließlich der Bezugsgröße, auf die es ankommt: Base, Hydrochlorid oder Sulfat.

Klassische Betäubungsmittel

Opioide und Substitutionsmittel

Benzodiazepine und Z-Substanzen

Bei den Benzodiazepinen hat der BGH die nicht geringe Menge mangels feststellbarer Konsumeinheit am Tagesbedarf bemessen und einheitlich 60 Konsumeinheiten angesetzt (BGHSt 56, 52 = NJW 2011, 1462; Patzak/Fabricius § 29a Rn. 77). Daraus ergeben sich die folgenden Werte:

Eine Einschränkung, die in Verfahren oft übersehen wird: Benzodiazepine sind in den handelsüblichen Stärken regelmäßig ausgenommene Zubereitungen der Anlage III. Für sie gelten die betäubungsmittelrechtlichen Vorschriften grundsätzlich nicht, solange bestimmte Wirkstoffgehalte je abgeteilter Form nicht überschritten werden. Von dieser Ausnahme nimmt die Anlage III im letzten Spiegelstrich jedoch die Ein-, Aus- und Durchfuhr aus.

Praktisch heißt das: Die genannten Grenzwerte für Benzodiazepine und Z-Substanzen werden vor allem bei der Einfuhr nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG bedeutsam, kaum beim Handeltreiben oder Besitz nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG. Wer Tabletten aus dem Ausland bestellt, kann deshalb wegen Einfuhr zu bestrafen sein, selbst wenn diese nur ein Teilakt des Handeltreibens war (BGHSt 56, 52; BGH BeckRS 2019, 38531). Ich prüfe in solchen Verfahren zuerst, ob die konkrete Zubereitung überhaupt aus der Ausnahme herausfällt. Das entscheidet darüber, ob das BtMG anwendbar ist.

Cathinone, Phenethylamine und weitere neue Substanzen

Synthetische Cannabinoide

Bei den synthetischen Cannabinoiden hat der BGH die nicht geringe Menge im Wege des Vergleichs mit verwandten Wirkstoffen bestimmt (BGHSt 60, 134 = NStZ 2015, 226). Die Werte liegen deshalb eng beieinander und sind sehr niedrig:

Cannabis: der Grenzwert nach dem KCanG

Cannabis ist seit dem 1.4.2024 kein Betäubungsmittel mehr, sondern im Konsumcannabisgesetz geregelt. Die nicht geringe Menge lag im BtMG bei 7,5 g THC (500 Konsumeinheiten à 15 mg; BGHSt 33, 8 = NJW 1985, 1404). Der Gesetzgeber ging davon aus, dass wegen der geänderten Risikobewertung eine deutliche Anhebung erfolgen müsse (BT-Drs. 20/8704, 132). Mehrere Senate des BGH sind dem nicht gefolgt und sehen die nicht geringe Menge weiterhin bei 7,5 g THC (Patzak/Bohnen Kap. 4 Rn. 58).

Eine Besonderheit gilt bei den Delikten mit Bereichsausnahme: Beim Besitz nach § 34 Abs. 1 Nr. 1 KCanG und beim Erwerb nach § 34 Abs. 1 Nr. 12 KCanG ist die straflose Menge nach der Rechtsprechung des BGH bei der Bestimmung der nicht geringen Menge in Abzug zu bringen, also 30 g beziehungsweise 60 g beim Besitz, 25 g beziehungsweise 50 g beim Erwerb oder drei Pflanzen (Patzak/Bohnen Kap. 4 Rn. 58).

Wird gleichzeitig mit Betäubungsmitteln und Cannabis gehandelt, stehen § 34 KCanG und §§ 29 ff. BtMG in Tateinheit; eine Addition der Wirkstoffmengen über die Gesetze hinweg findet nicht statt (Patzak/Bohnen Kap. 4 Rn. 61; Patzak/Fabricius KCanG § 34 Rn. 97).

Stoffe ohne Grenzwert: das Beispiel Ketamin

Nicht jeder Stoff, der als Droge gehandelt wird, ist ein Betäubungsmittel im Sinne des BtMG. Für Ketamin gibt es keinen Grenzwert der nicht geringen Menge, weil Ketamin in den Anlagen zum BtMG nicht aufgeführt ist. Es ist ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel nach Anlage 1 der Arzneimittelverschreibungsverordnung und gehört im Übrigen zu der vom Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz erfassten Stoffgruppe der von Arylcyclohexylamin abgeleiteten Verbindungen. Für Esketamin gilt dasselbe.

Ein Vorwurf nach dem BtMG geht bei Ketamin damit ins Leere. In Betracht kommen stattdessen das Arzneimittelgesetz oder das NpSG, mit anderen Tatbeständen, anderen Strafrahmen und ohne die Verbrechensschwelle des § 29a BtMG. Steht in einem Anhörungsbogen oder einer Anklageschrift dennoch das Betäubungsmittelgesetz, lohnt der Blick auf die Einordnung des Stoffes. Dasselbe Muster wiederholt sich bei weiteren Substanzen, für die schlicht kein gerichtlich festgelegter Grenzwert existiert, etwa bei Methadon, Opium, Pethidin oder Codein, wo bislang nur Vorschläge der Toxikologen vorliegen.

Wirkstoffgehalt der Straßenware: die Umrechnung in der Praxis

Für die nicht geringe Menge zählt der Wirkstoff, gehandelt wird aber das Gemisch. Betäubungsmittel werden selten als reine Wirkstoffe gehandelt; die Verkaufsware ist zumeist mehr oder weniger verschnitten. Bezieht sich eine Bestellung in der Szene auf ein Gemisch, sind für die Strafzumessung sowohl die Wirkstoffmenge als auch die Gesamtmenge des Stoffes von Bedeutung (Patzak/Bohnen Kap. 7 Rn. 19). Für die Frage, ob eine nicht geringe Menge erreicht ist, zählt jedoch allein der Wirkstoff.

Die folgenden Angaben aus der Stoffkunde bei Patzak/Bohnen zeigen, welche Gemischmengen typischerweise nötig sind, um eine nicht geringe Menge zu erreichen:

Zwei Zahlen aus dieser Tabelle sind für die Verteidigung besonders wichtig. Erstens: Straßenheroin mit zehn Prozent Wirkstoff erreicht die nicht geringe Menge von 1,5 g Heroinhydrochlorid erst bei 15 Gramm Gemisch. Zweitens: Der THC-Gehalt von Haschisch hat sich zwischen 2010 und 2019 mehr als verdreifacht, wer mit älteren Erfahrungswerten rechnet, verschätzt sich bei Cannabis erheblich.

Zur Einordnung der Gefährlichkeit: Fentanyl wirkt bis zu 100-mal stärker als Morphin; bereits die Aufnahme von zwei bis drei Milligramm kann zu einer tödlichen Atemlähmung führen. Carfentanil wirkt bis zu 7.500-mal stärker als Morphin (Patzak/Bohnen Kap. 1 Rn. 58 ff.). Das erklärt, warum die nicht geringe Menge bei Fentanyl im Milligramm-Bereich liegt und nicht im Gramm-Bereich.

Berechnung: Base, Salz, Mischungen und Zusammenrechnung

Base oder Salz: die häufigste Fehlerquelle

Die Bezugsgröße, auf die sich die nicht geringe Menge bezieht, ist nicht bei allen Stoffen dieselbe. Bei Heroin und Kokain wird auf das Hydrochlorid abgestellt, bei Amphetamin, Methamphetamin und den Ecstasy-Wirkstoffen auf die Base. Die nicht geringe Menge einer Amphetaminzubereitung bestimmt sich deshalb nicht nach dem wasserlöslichen Amphetaminsulfat, sondern nach der geringeren Amphetaminbasemenge (BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 1 Schuldumfang 4 = BeckRS 1990, 06689). Wird Amphetaminsulfat sichergestellt, muss der Basengehalt ermittelt werden; Amphetaminsulfat enthält 73 Gewichtsprozent Amphetaminbase (BGHSt 33, 169 = NJW 1985, 2773).

Orientiert sich eine Strafkammer im Rahmen der Strafzumessung am höheren Amphetaminsulfatgehalt, ist das Urteil im Rechtsfolgenausspruch aufzuheben (BGH BeckRS 2011, 21911; BGH NStZ-RR 2013, 81; BGH NStZ-RR 2023, 317). Das ist ein Revisionsgrund, der sich in der Praxis häufiger findet, als man erwarten würde, und der sich allein aus dem Gutachten ergibt.

Mehrere Wirkstoffe in einem Gemisch: die Quotientenbildung

Enthält ein Gemisch mehrere Betäubungsmittel, von denen keines für sich eine nicht geringe Menge erreicht, ist nicht etwa zu addieren. Das Gesetz spricht in § 29a Abs. 1 Nr. 2, § 30 Abs. 1 Nr. 4 und § 30a BtMG von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und schließt damit nicht aus, dass mehrere Stoffe erst zusammen eine nicht geringe Menge ergeben. Gewichtsmengen lassen sich jedoch nicht vergleichen, weil die Grenzwerte stoffspezifisch sind. Stattdessen wird für jeden Stoff der Bruchteil seines eigenen Grenzwerts bestimmt; überschreitet die Summe dieser Bruchteile den Wert 1, liegt eine nicht geringe Menge vor (Patzak/Fabricius Vor §§ 29 ff. Rn. 307).

Der Kommentar rechnet das an einem Beispiel vor: Wer 20 g MDMA-Hydrochlorid besitzt, erreicht dessen Grenzwert zu vier Fünfteln, mit 21 g MDE-Hydrochlorid dessen Grenzwert zu drei Fünfteln; die Summe von sieben Fünfteln überschreitet den Wert 1, sodass die Gesamtmenge als nicht geringe Menge aufzufassen ist. Dieselbe Rechnung gilt für verschiedene separate Betäubungsmittel, etwa wenn der Täter neben Kokain auch Heroin besitzt (Patzak/Fabricius Vor §§ 29 ff. Rn. 308; § 29a Rn. 106; BGH NStZ 2003, 434; BGH NStZ-RR 2019, 314; BGH BeckRS 2023, 31830; aA OLG Celle NStZ 2017, 717 mablAnm Patzak).

Wann zusammengerechnet werden darf: und wann nicht

Ob aus mehreren Teilmengen eine nicht geringe Menge wird, entscheidet sich nicht nach Belieben. Sie kommt in Betracht, wenn die verschiedenartigen Betäubungsmittel aus einem Liefervorgang stammen, also eine Tat des Handeltreibens oder des Erwerbs zugrunde liegt. Dasselbe gilt, wenn der Täter die Stoffe zwar aus verschiedenen Lieferungen bezogen hat, diese aber demselben Weiterverkauf dienten und deshalb eine Bewertungseinheit bilden. Bloße Tateinheit der zusammentreffenden Handelsdelikte genügt dagegen nicht (BGH NStZ 2017, 711 mAnm Patzak; Patzak/Fabricius § 29a Rn. 106).

Für den Besitz gilt zusätzlich: Er setzt ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis über eine nicht geringe Menge als Gesamtmenge voraus und kann nicht durch Zusammenzählen nach und nach erworbener Teilmengen erreicht werden (Patzak/Fabricius § 29 Rn. 1067). Besitzt der Täter zwei Betäubungsmittel von unterschiedlichen Lieferanten, die jeweils für sich den Grenzwert nicht überschreiten, liegen grundsätzlich zwei Fälle vor, die hinter dem jeweiligen Handeltreiben zurücktreten (BGH NStZ-RR 2017, 218).

Die Bewertungseinheit fasst demgegenüber sämtliche Schritte eines Güterumsatzes (Erwerb, Einfuhr, Weitergabe) zu einer einzigen Tat zusammen, insbesondere wenn mehrere Einzelverkäufe aus einer einheitlich erworbenen Gesamtmenge herrühren (BGH NStZ 1997, 137; BGH NStZ 2000, 540). Wird eine Menge zum gewinnbringenden Weiterverkauf bezogen, aber noch nicht abgesetzt, ist der unerlaubte Besitz nur ein unselbstständiger Teilakt des beabsichtigten Handeltreibens (BGH NStZ-RR 2011, 90; Patzak/Fabricius § 29a Rn. 148).

Aufteilung zwischen Eigenverbrauch und Handel

In vielen Verfahren werden Betäubungsmittel teils zum Eigenkonsum, teils zum Weiterverkauf erworben. Das Tatgericht darf dann nicht offenlassen, welcher Anteil welchem Zweck diente, und die Teilmengen nicht ohne Weiteres zu einer nicht geringen Menge zusammenrechnen (BGH BeckRS 1996, 523; BGH NStZ-RR 2018, 81). Es muss die Aufteilung feststellen und notfalls unter Beachtung des Zweifelssatzes schätzen; die Schätzung muss auf einer konkreten, revisionsrechtlich nachprüfbaren Tatsachengrundlage beruhen (Patzak/Fabricius § 29a Rn. 151).

Je nach Verteilung ergeben sich unterschiedliche Konkurrenzverhältnisse (Patzak/Fabricius § 29 Rn. 505 bis 509):

• Gesamtmenge unter dem Grenzwert: Handeltreiben in Tateinheit mit Erwerb nach § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BtMG (BGH NStZ 2003, 90; BGH BeckRS 2015, 2827).
• Gesamtmenge über, beide Teilmengen unter dem Grenzwert: § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG wegen Besitzes der Gesamtmenge in Tateinheit mit § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BtMG (BGH NStZ 2019, 95; BGH BeckRS 2019, 25006; BGH BeckRS 2022, 44075).
• Handelsmenge unter, Eigenverbrauchsmenge über dem Grenzwert: Besitz nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG in Tateinheit mit Handeltreiben nach § 29 BtMG (BGH NStZ 1994, 548).
• Beide über dem Grenzwert: Handeltreiben nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG in Tateinheit mit Besitz nach derselben Vorschrift (BGH NStZ 2006, 173).

Bei § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG gilt eine Besonderheit. Der BGH hält den Tatbestand auch dann für verwirklicht, „wenn die Betäubungsmittel teils zum Eigenverbrauch, teils zum Handeltreiben bestimmt sind und die Teilmengen zwar nicht jeder für sich, jedoch insgesamt die Grenze der nicht geringen Menge erreichen oder übersteigen“; auf die Absichten des Täters hinsichtlich der Gesamtmenge komme es für die Strafschärfung nicht an (BGHSt 42, 123 = NJW 1996, 2804; BGH NStZ 1996, 499).

Beweisfragen: Gutachten, Schätzung, Zweifelssatz

Die Pflicht zur Wirkstoffbestimmung

Ob eine nicht geringe Menge vorliegt, darf das Gericht nicht dahinstehen lassen. Der Tatrichter muss nicht nur dafür, sondern allgemein zur Bestimmung des Schuldumfangs entweder konkrete Feststellungen zur Qualität des Gemischs treffen oder vom für den Angeklagten günstigsten Mischungsverhältnis ausgehen. Fehlerhaft ist es, keine Feststellungen zu Reinheitsgrad und Wirkstoffgehalt zu treffen, wenn das Betäubungsmittel untersucht worden ist oder noch untersucht werden kann (BGHSt 33, 8, 15 = NJW 1985, 1404; BGHSt 42, 1 = NJW 1996, 794; BGH NStZ 2008, 471; BGH NStZ 2012, 339; OLG Hamm BeckRS 2016, 16069; BayObLG StV 2004, 603; Patzak/Fabricius Vor §§ 29 ff. Rn. 293).

Fehlt im Urteil die Angabe, welche Beweismittel zu Art, Menge und Wirkstoffgehalt geführt haben, zwingt das zur Aufhebung (BGH BeckRS 2023, 10394). Unbestimmte Qualitätsbezeichnungen genügen nicht: Weder „gutklassige Ware“ (BGHSt 33, 92) noch Amphetamin von „guter Qualität“ (BGH StV 2004, 603) tragen den Verbrechenstatbestand. Auch die Mitteilung, die nicht geringe Menge sei um ein Vielfaches überschritten, ersetzt keine Wirkstoffuntersuchung (BGH BeckRS 1989, 31100781; Patzak/Fabricius Vor §§ 29 ff. Rn. 294).

Wann auf das Gutachten verzichtet werden darf

Ein Schuldspruch kann ohne konkrete Ausführungen zum Wirkstoffgehalt bestehen bleiben, wenn die Menge zweifelsfrei die Schwelle überschreitet (BGH NStZ-RR 2017, 377), etwa bei 100 g Heroinzubereitung, weil gehandeltes Heroin auch bei schlechter Qualität die Fünf-Prozent-Marke in aller Regel nicht unterschreitet, oder bei mindestens zwei Kilogramm abgeerntetem Marihuana (OLG Hamm BeckRS 2016, 6452). Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung sind zwei Kilogramm Haschisch (BGH NStZ 1996, 498), ein Kilogramm Heroin (BGH BeckRS 2016, 11400), drei Kilogramm Amphetamin (BGH BeckRS 2016, 12155) und ein bis zwei Kilogramm Kokain sehr guter Qualität (BGH BeckRS 2020, 15554).

Im unteren Bereich gilt das Umgekehrte: Entbehrlich sind Feststellungen nur, wenn ausgeschlossen ist, dass eine genaue Angabe des Wirkstoffgehalts das Strafmaß zugunsten des Angeklagten beeinflussen kann, etwa bei Verhängung der Mindeststrafe (OLG Celle NStZ-RR 2012, 59) oder einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen (OLG Saarbrücken BeckRS 2019, 815). Werden dagegen Umstände straferschwerend herangezogen, deren Gewichtung an die Wirkstoffmenge gebunden ist, darf auf die Untersuchung auch bei kleinen Mengen nicht verzichtet werden (OLG Frankfurt a. M. BeckRS 2005, 19213; Patzak/Fabricius Vor §§ 29 ff. Rn. 212, 213).

Schätzung bei nicht sichergestellten Betäubungsmitteln

Sind die Betäubungsmittel vernichtet, verbraucht oder an Unbekannte weitergegeben, muss das Tatgericht die für den Angeklagten günstigste Wirkstoffkonzentration zahlenmäßig bestimmen. Anhaltspunkte sind Herkunft, Preis, Aussehen, Verpackung und Verplombung, die Beurteilung durch die Tatbeteiligten, die Qualität eines bestimmten Lieferanten und Beanstandungen durch Käufer (BGHSt 40, 73 = NJW 1994, 1885; BGHSt 42, 1 = NJW 1996, 794; BGH NStZ-RR 2011, 90; BGH BeckRS 2023, 4356; Patzak/Fabricius Vor §§ 29 ff. Rn. 309). Als Schätzungsgrundlage kommen auch Wirkstoffuntersuchungen aus Parallelverfahren in Betracht (Patzak/Bohnen Kap. 7 Rn. 23).

Messunsicherheit

Auch das Gutachten selbst ist nicht exakt. Die laborinterne Messungenauigkeit liegt beim LKA Rheinland-Pfalz bei etwa fünf Prozent; Ringversuche mit den Laboren des BKA, der Landeskriminalämter und der zolltechnischen Institute ergaben eine Messungenauigkeit von insgesamt rund sechs Prozent (Patzak/Fabricius Vor §§ 29 ff. Rn. 306). Das OLG Stuttgart hat entschieden, dass Messunsicherheiten zugunsten des Angeklagten zu werten sind, weil der Grenzwert selbst keinen Sicherheitsabschlag enthält; zu berücksichtigen ist allerdings nur die konkrete laborinterne Abweichung ohne zusätzlichen Sicherheitsabschlag (OLG Stuttgart BeckRS 2016, 18551).

Das ist in Grenzfällen entscheidend, in denen eine nicht geringe Menge nur knapp erreicht scheint. Liegt der gemessene Wert bei 7,8 g THC und beträgt die laborinterne Abweichung fünf Prozent, reicht der Bereich bis 7,41 g, und damit unter den Grenzwert von 7,5 g.

Die geringe Menge: § 29 Abs. 5 BtMG und § 31a BtMG

Maßstab: drei Konsumeinheiten

Nach heute herrschender Meinung ist eine Menge so lange gering, wie sie bei einer Gelegenheit verzehrt oder bei wenigen (ein bis drei) Gelegenheiten verbraucht werden kann; das entspricht drei Konsumeinheiten (OLG Koblenz NJW 1975, 1471; BayObLG NStZ 1995, 350 mAnm Körner StV 1995, 529; OLG Köln StV 1999, 440; BayObLG NJW 2003, 2110; OLG Hamm NStZ-RR 2010, 24; OLG Oldenburg StV 2010, 135; OLG Saarbrücken BeckRS 2019, 815; Patzak/Fabricius § 29 Rn. 1635). Maßgeblich ist dabei die Einstiegsdosis eines Gelegenheitskonsumenten, nicht die Dosis eines Abhängigen (Rn. 1636).

Die Anzahl möglicher Konsumeinheiten lässt sich regelmäßig nur auf der Grundlage konkreter Feststellungen zum Wirkstoffgehalt bestimmen; der Tatrichter hat entweder ein chemisches Qualitätsgutachten einzuholen oder von der für den Angeklagten günstigsten Qualität auszugehen (BayObLG NStZ 1999, 514; OLG Köln StV 1999, 440; BayObLG NStZ 2000, 210; OLG Oldenburg StV 2010, 135; OLG München BeckRS 2013, 3391). Davon kann ausnahmsweise abgesehen werden, wenn das Gericht ohnehin nach § 29 Abs. 5 BtMG von Strafe absehen will (OLG Braunschweig BeckRS 2013, 200703; OLG Dresden BeckRS 2015, 17473; OLG Hamm BeckRS 2018, 29529).

Die Zahlenwerte der geringen Menge

Für nicht aufgeführte Stoffe gilt die Faustregel des Kommentars: Man verdreifacht den Wirkstoffgehalt einer Konsumeinheit eines durchschnittlichen Konsumenten (Patzak/Fabricius § 29 Rn. 1660).

§ 31a BtMG und die Ländererlasse

§ 31a BtMG erlaubt der Staatsanwaltschaft, von der Verfolgung abzusehen. Patzak/Fabricius halten es hier für nicht praktikabel, auf den Wirkstoffgehalt abzustellen, weil bei Kleinfällen zum Eigenkonsum regelmäßig keine Wirkstoffuntersuchungen durchgeführt werden; sie schlagen eine Bestimmung nach dem Bruttogewicht vor (§ 31a Rn. 22) und nennen als Orientierung: Cannabis 6 g, Kokain 1 g, Heroin 1 g, Amphetamin 2 g, Ecstasy drei Tabletten (§ 31a Rn. 23 bis 29).

Verfassungsrechtlicher Hintergrund ist die Cannabis-Entscheidung des BVerfG vom 9.3.1994: Beim gelegentlichen Erwerb und Besitz geringer Mengen zum Eigenkonsum ohne Fremdgefährdung ist eine staatliche Intervention regelmäßig entbehrlich (BVerfGE 90, 145 = NJW 1994, 1577 mAnm Kreuzer NJW 1994, 2400 u. mAnm Nelles/Velten NStZ 1994, 366). Verursacht die Tat hingegen eine Fremdgefährdung, etwa in Schulen, Jugendheimen oder Kasernen oder durch Erzieher, Lehrer und Amtsträger, kann ein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung bestehen (Patzak/Fabricius § 31a Rn. 39).

Die Länder haben dazu Richtlinien erlassen, die erheblich voneinander abweichen (Patzak/Fabricius § 31a Rn. 42 bis 45). Bei Cannabis lagen die Einstellungsgrenzen zuletzt zwischen 6 g (unter anderem Baden-Württemberg, Bayern, Brandenburg, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein) und 10 g beziehungsweise 15 g (Berlin, Bremen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Thüringen). Für andere Betäubungsmittel haben nur wenige Länder Zahlen festgelegt:

In den übrigen Ländern liegt es im Ermessen des Staatsanwalts oder ist ein Absehen von der Verfolgung bei harten Drogen ausgeschlossen (§ 31a Rn. 45). Dem § 31a BtMG entsprechende Regelungen finden sich in § 35a KCanG und § 26a MedCanG.

Strafrahmen und Strafzumessung nach Mengenstufen

Der nach § 49 Abs. 1 StGB gemilderte Normalstrafrahmen ist im Betäubungsmittelrecht stets ungünstiger als der Sonderstrafrahmen für minder schwere Fälle (Patzak/Bohnen Kap. 7 Rn. 6).

Für die Strafzumessung gilt: Dass eine nicht geringe Menge vorliegt, darf grundsätzlich nicht strafschärfend berücksichtigt werden, weil dies nur die Erfüllung des Qualifikationstatbestands beschreibt. Wird der Grenzwert dagegen nicht nur im Bagatellbereich, sondern erheblich überschritten, ist das ohne Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB straferschwerend verwertbar (Patzak/Bohnen Kap. 7 Rn. 21). Nicht ausreichend für ein erhebliches Überschreiten war nach der Rechtsprechung das annähernd Doppelte bei Methamphetamin und das 1,91-fache bei Cannabis; als erheblich bewertet wurden dagegen das 120-fache und das 540-fache bei Kokainhydrochlorid, das 315-fache bei Haschisch und das 1.570-fache bei Kokain.

Umgekehrt ist ein minder schwerer Fall regelmäßig anzunehmen, wenn die Mindestgrenze nur unwesentlich überschritten ist; der BGH hat die Ablehnung minder schwerer Fälle bei einer Überschreitung um das Zweieinhalb- bis Dreifache beanstandet (Patzak/Bohnen Kap. 7 Rn. 20). Einen Rechtssatz, wonach ein bestimmtes Vielfaches des Grenzwerts die Annahme eines minder schweren Falls stets ausschließt, gibt es nicht. Eine nur geringfügige Überschreitung stellt jedenfalls keinen zulässigen Strafschärfungsgrund dar.

Ansatzpunkte der Verteidigung

Aus dem Vorstehenden ergibt sich die Reihenfolge, die ich in Verfahren mit Mengenrelevanz abarbeite:

1. Gutachten anfordern und lesen: Welche Substanz, welche Bezugsgröße, welcher Wirkstoffgehalt, welche Messunsicherheit? Liegt überhaupt ein Gutachten vor oder wurde geschätzt?
2. Bezugsgröße prüfen: Wurde bei Amphetamin auf die Base oder auf das Sulfat abgestellt? Der Unterschied beträgt 27 Prozent.
3. Grenzwert verifizieren: Gilt für die konkrete Substanz eine höchstrichterlich festgelegte nicht geringe Menge, ein Wert der Instanzgerichte oder nur ein Sachverständigenvorschlag? Bei neuen Substanzen ist die Ableitung im Vergleichswege anzugreifen.
4. Messunsicherheit geltend machen. Bei Werten knapp über der Grenze zur nicht geringen Menge ist die laborinterne Abweichung zugunsten des Angeklagten anzusetzen (OLG Stuttgart BeckRS 2016, 18551).
5. Zusammenrechnung angreifen: Stammen die Teilmengen aus einem Liefervorgang oder einer Bewertungseinheit, oder wurde unzulässig über bloße Tateinheit addiert (BGH NStZ 2017, 711)?
6. Eigenverbrauchsanteil herausarbeiten: Fehlt die Aufteilung, ist das Urteil angreifbar (BGH NStZ-RR 2018, 81).
7. Geringe Menge prüfen: Kommen § 31a BtMG oder § 29 Abs. 5 BtMG in Betracht? Bei Eigenkonsummengen im Bereich der Einstellungsmöglichkeit muss das Gericht das Absehen von Strafe auch dann prüfen, wenn die Staatsanwaltschaft nicht zustimmt (Patzak/Bohnen Kap. 7 Rn. 27).
8. Strafrahmen: Bei geringfügiger Überschreitung auf den minder schweren Fall hinwirken.

Fallbeispiel aus der Praxis

Angaben zu Person, Ort und Zeit sind abgewandelt, der Ablauf entspricht dem Verfahren.

In einem Ermittlungsverfahren wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge waren rund 400 Gramm eines Amphetamingemischs sichergestellt worden. Die Anklage ging von einer deutlichen Überschreitung des Grenzwerts aus und stützte sich auf ein Gutachten, das einen Gehalt von etwa elf Prozent Amphetaminsulfat auswies, rechnerisch 44 Gramm, also mehr als das Vierfache der nicht geringen Menge.

Die Prüfung ergab zwei Fehler. Erstens war der Grenzwert nicht am Sulfat, sondern an der Base zu messen; Amphetaminsulfat enthält 73 Gewichtsprozent Base (BGHSt 33, 169 = NJW 1985, 2773). Aus 44 Gramm Sulfat wurden damit rund 32 Gramm Base. Zweitens war ein Teil der Menge unstreitig zum Eigenkonsum bestimmt, ohne dass die Akte dazu eine Aufteilung enthielt, ein Punkt, den das Tatgericht nicht offenlassen darf (BGH NStZ-RR 2018, 81).

Das änderte nichts daran, dass eine nicht geringe Menge vorlag. Es veränderte aber den Schuldumfang erheblich, und in Verbindung mit der Mengenrelation ließ sich der Strafrahmen des minder schweren Falls nach § 29a Abs. 2 BtMG erreichen. Die Sachverhalte unterscheiden sich; der Fall zeigt jedoch, dass sich der Blick in das Gutachten fast immer lohnt.

Der Fall ist anonymisiert und in den Einzelheiten verändert.

Häufige Fragen

Ab welcher Menge beginnt das Verbrechen?

Es gibt keine einheitliche Zahl. Eine nicht geringe Menge ist für jeden Wirkstoff gesondert festgelegt und bezieht sich auf den reinen Wirkstoff, nicht auf das Gewicht der Ware. Sie liegt bei Heroin bei 1,5 g Hydrochlorid, bei Kokain bei 5 g Hydrochlorid, bei Amphetamin bei 10 g Base, bei Methamphetamin bei 5 g Base, bei MDMA bei 30 g Base und bei Cannabis bei 7,5 g THC.

Warum ist die nicht geringe Menge bei Cannabis so viel höher als bei Heroin?

Weil der Multiplikator an der Gefährlichkeit ausgerichtet ist. Der BGH hat für Heroin 30 Konsumeinheiten angesetzt, für Cannabis 500 (BGHSt 32, 162 = NJW 1984, 675; BGHSt 33, 8 = NJW 1985, 1404). Je gefährlicher der Stoff, desto kleiner die Zahl der Konsumeinheiten und damit die nicht geringe Menge.

Werden verschiedene Drogen zusammengerechnet?

Nicht durch Addition der Gewichte, sondern über Bruchteile: Für jeden Stoff wird bestimmt, zu welchem Anteil sein eigener Grenzwert erreicht ist; überschreitet die Summe den Wert 1, liegt eine nicht geringe Menge vor (BGH NStZ 2003, 434; BGH NStZ-RR 2019, 314). Diese Rechnung setzt aber voraus, dass die Mengen aus einem Liefervorgang oder einer Bewertungseinheit stammen (BGH NStZ 2017, 711). Zwischen BtMG und KCanG findet keine Zusammenrechnung statt.

Was passiert, wenn die Drogen nicht mehr vorhanden sind?

Dann muss das Gericht den Wirkstoffgehalt schätzen und dabei die für den Angeklagten günstigste Konzentration zahlenmäßig bestimmen; Anhaltspunkte sind Herkunft, Preis, Aussehen, Verpackung und die Beurteilung durch die Beteiligten (BGHSt 40, 73 = NJW 1994, 1885; BGHSt 42, 1 = NJW 1996, 794). Eine pauschale Schätzung ohne Tatsachengrundlage ist revisibel.

Wann wird das Verfahren wegen geringer Menge eingestellt?

§ 31a BtMG erlaubt die Einstellung bei Eigenverbrauch und geringer Schuld ohne öffentliches Interesse an der Strafverfolgung. Die Länder haben dazu unterschiedliche Grenzen festgelegt, bei Cannabis zwischen 6 g und 15 g, bei harten Drogen teils gar nicht. Unabhängig davon kann das Gericht nach § 29 Abs. 5 BtMG von Strafe absehen, auch ohne Zustimmung der Staatsanwaltschaft.

Gesetzestexte und weiterführende Links

Die amtlichen Texte finden Sie beim Bundesministerium der Justiz: § 29 BtMG, § 29a BtMG, § 30 BtMG, § 30a BtMG, § 31a BtMG und § 34 KCanG. Welche Stoffe überhaupt erfasst sind, ergibt sich aus den Anlagen I bis III zum BtMG.

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Zu mir: Ich bin Björn Schüller, Rechtsanwalt in Bremen, und vertrete Betroffene im Cannabisrecht und Betäubungsmittelrecht im gesamten Bundesgebiet.

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Wie ein Betäubungsmittelverfahren abläuft, woran es sich entscheidet und wann es eingestellt wird, habe ich gesondert zusammengestellt: Anwalt für BtMG-Verfahren.