Minder schwerer Fall im BtMG: Wann aus dem Verbrechen eine Bewährungsstrafe wird

Ein minder schwerer Fall verschiebt den Strafrahmen nach unten, bei § 29a Abs. 2 und § 30 Abs. 2 BtMG von einem Jahr beziehungsweise zwei Jahren Mindeststrafe auf drei Monate, bei § 30a Abs. 3 BtMG von fünf Jahren auf sechs Monate. Damit rückt eine Strafe in Reichweite, die zur Bewährung ausgesetzt werden kann. Ob ein minder schwerer Fall angenommen wird, entscheidet sich nicht an einem einzelnen Umstand, sondern an der Gesamtwürdigung von Tat und Täter.

Aus meiner Sicht als Strafverteidiger ist die Strafrahmenwahl der wichtigste Abschnitt eines Betäubungsmittelverfahrens, sobald ein Verbrechenstatbestand im Raum steht. Über Schuld oder Unschuld wird selten gestritten, wenn die Betäubungsmittel sichergestellt sind und der Wirkstoff feststeht. Worüber sich streiten lässt, und zwar mit erheblicher Wirkung, ist die Frage, aus welchem Strafrahmen das Gericht schöpft. Zwischen zwei Jahren Mindeststrafe und drei Monaten liegt für den Mandanten der Unterschied zwischen Haft und Bewährung.

Ich erlebe regelmäßig, dass dieser Punkt in Urteilen zu knapp abgehandelt wird. Genau dort liegt der revisionsrechtliche Angriff. Wann ein minder schwerer Fall in Betracht kommt, in welcher Reihenfolge das Gericht prüfen muss und welche Darstellungsmängel ein Urteil zu Fall bringen, steht nachstehend.

Das Wichtigste in Kürze

• Der minder schwere Fall ist ein eigener, milderer Strafrahmen und keine Strafmilderung innerhalb des Regelrahmens.
• Bei § 29a Abs. 2 BtMG und § 30 Abs. 2 BtMG reicht er von drei Monaten bis zu fünf Jahren, bei § 30a Abs. 3 BtMG von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.
• Für Cannabis sieht § 34 Abs. 4 KCanG denselben Mechanismus mit einem Rahmen von drei Monaten bis zu fünf Jahren vor.
• Maßgeblich ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände der Tat und des Täters, nicht ein einzelnes Merkmal.
• Typische Gesichtspunkte sind Eigenkonsum als Tatmotiv, geringe Überschreitung der Mengenschwelle, untergeordnete Beteiligung und das Fehlen von Vorstrafen.
• Vertypte Milderungsgründe wie § 21 StGB, § 23 Abs. 2 StGB, § 27 Abs. 2 StGB und § 31 BtMG dürfen in diese Gesamtbetrachtung einbezogen werden.
• Erst der mildere Rahmen eröffnet in vielen Fällen die Strafaussetzung zur Bewährung nach § 56 StGB und die Zurückstellung nach § 35 BtMG.

Inhaltsverzeichnis

• Das Wichtigste in Kürze
• Wo das Gesetz einen minder schweren Fall vorsieht
• Der Maßstab: Gesamtwürdigung statt Einzelgrund
• Die Prüfungsreihenfolge: der stärkste Hebel der Verteidigung
• Umstände, die für einen minder schweren Fall sprechen
• Umstände, die dagegen sprechen
• Aufklärungshilfe nach § 31 BtMG
• Die Zwei-Jahres-Grenze und die Therapie nach § 35 BtMG
• Revision: Wann das Urteil keinen Bestand hat
• Ein Fall aus der Praxis
• Was ich für Sie tue
• Häufige Fragen
• Gesetzestexte und Quellen
• Kostenlose Ersteinschätzung

Wo das Gesetz einen minder schweren Fall vorsieht

Ein minder schwerer Fall ist im Betäubungsmittelgesetz an genau drei Stellen vorgesehen. Das ist wichtig, weil in Beratungsgesprächen häufig angenommen wird, es gebe eine allgemeine Milderungsklausel für das gesamte BtMG. Die gibt es nicht.

Vorschrift	Normalstrafrahmen und Strafrahmen im minder schweren Fall
§ 29a Abs. 2 BtMG	Grundtatbestand § 29a Abs. 1: Freiheitsstrafe von 1 Jahr bis 15 Jahre; im minder schweren Fall 3 Monate bis 5 Jahre
§ 30 Abs. 2 BtMG	Grundtatbestand § 30 Abs. 1: Freiheitsstrafe von 2 Jahren bis 15 Jahre; im minder schweren Fall 3 Monate bis 5 Jahre
§ 30a Abs. 3 BtMG	Grundtatbestand § 30a Abs. 1 und Abs. 2: Freiheitsstrafe von 5 Jahren bis 15 Jahre; im minder schweren Fall 6 Monate bis 10 Jahre
§ 29 Abs. 1 BtMG	Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis 5 Jahre. Ein minder schwerer Fall ist hier nicht vorgesehen
§ 29 Abs. 3 BtMG	Besonders schwerer Fall, Freiheitsstrafe von 1 Jahr bis 15 Jahre; hier gibt es keinen minder schweren Fall, sondern nur den Weg zurück in den Normalstrafrahmen

Bei § 29 Abs. 1 BtMG läuft die Frage also ins Leere. Wer wegen einfachen Besitzes verfolgt wird, braucht keinen minder schweren Fall, weil der Normalstrafrahmen bereits bei Geldstrafe beginnt. Bei § 29 Abs. 3 BtMG, dem besonders schweren Fall, geht es umgekehrt darum, das Regelbeispiel zu entkräften und damit in den milderen Normalstrafrahmen zurückzugelangen.

Weshalb der Gesetzgeber diesen Weg geschaffen hat

Der Sondertatbestand des § 29a Abs. 2 BtMG soll außergewöhnlichen Fallgestaltungen Rechnung tragen. Der Kommentar nennt als typische Gruppe betäubungsmittelabhängige Täter. Bei § 30a Abs. 3 BtMG hat der Gesetzgeber die Milderungsmöglichkeit geschaffen, weil der hohe Regelstrafrahmen sonst in einzelnen, besonders gelagerten Konstellationen unverhältnismäßig wirken würde.

Das Höchstmaß bei § 30a Abs. 3 BtMG beträgt seit dem 17. Juli 2009 zehn Jahre; zuvor waren es fünf. Wird der falsche Strafrahmen zugrunde gelegt, hat das Folgen für den Strafausspruch (BGH NStZ 2010, 714). In Altfällen lohnt der Blick auf das Tatdatum.

Ein Punkt, der in der Praxis unterschätzt wird

Der Verbrechenstatbestand des § 29a BtMG trifft nach seinem Wortlaut auch zahlreiche Sachverhalte von geringem kriminellem Gewicht, etwa den Besitz einer überschaubaren Menge, die für den eigenen Verbrauch gedacht war. Daraus folgt nach der Kommentarliteratur eine Pflicht zur genauen Einzelfallbetrachtung: zu klären ist jeweils, ob die Tat im Vergleich zu den Verhaltensweisen, die der Gesetzgeber als Verbrechen erfassen wollte, als minder schwerer Fall einzustufen ist. Wer als Konsument knapp über die nicht geringe Menge gerät, steht formal im Verbrechensbereich, gehört aber nicht zu den Tätern, die der Gesetzgeber im Blick hatte.

Der Maßstab: Gesamtwürdigung statt Einzelgrund

Der Bundesgerichtshof verwendet seit Jahrzehnten eine feste Formel. Ein minder schwerer Fall liegt danach vor, wenn das Gesamtbild der Tat so weit vom Durchschnitt der üblicherweise vorkommenden Sachverhalte abweicht, dass der Ausnahmestrafrahmen angezeigt ist. Wörtlich verlangt die Rechtsprechung eine Abweichung „in einem Maße, welches die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten erscheinen lässt“ (BGHSt 4, 8 und 8, 186; aus jüngerer Zeit BGH NStZ-RR 2016, 110). Einbezogen werden dabei ausdrücklich auch die inneren Beweggründe und die Person des Täters.

Drei Merkmale dieser Formel sind praktisch entscheidend.

Alle Umstände zählen, nicht nur die Tat

In die Abwägung gehört alles, was Tat und Person kennzeichnet: die Vorgeschichte, das Tatgeschehen selbst, die Begleitumstände und das Verhalten danach. Ob ein Umstand dem Geschehen innewohnt oder erst später hinzutritt, spielt keine Rolle. Damit zählen auch Entwicklungen nach der Tat: eine begonnene Therapie, ein stabilisiertes Umfeld, eine Arbeitsstelle, die Rückkehr in die Familie. Für die Verteidigung heißt das, dass die Zeit zwischen Tat und Hauptverhandlung aktiv genutzt werden kann und soll.

Die Milderungsgründe müssen deutlich überwiegen

Die entlastenden Punkte müssen die belastenden nicht bloß leicht, sondern spürbar übertreffen, so spürbar, dass der reguläre Rahmen für diesen Sachverhalt unpassend wäre. Die Leitfrage ist damit, ob der gewöhnliche Rahmen den Eigenheiten des Falles noch gerecht wird oder ihn zu hart trifft. Ein einzelner günstiger Punkt genügt also nicht, wohl aber ein Bündel mehrerer Milderungsgründe, mit dem sich der Tatrichter ausdrücklich befassen muss.

Der Vergleichsmaßstab ist weit zu ziehen

Verglichen wird mit dem Durchschnitt aller Fälle des jeweiligen Tatbestands. Die Ablehnung lässt sich deshalb nicht darauf stützen, der Sachverhalt sei ein typischer Kurierfall (BGH BeckRS 2015, 7933). Diese Formulierung findet sich in Urteilen häufig und ist ein dankbarer Angriffspunkt: Sie verengt den Vergleichsmaßstab auf eine Untergruppe und ersetzt die Gesamtwürdigung durch eine Etikettierung.

Die Prüfungsreihenfolge: der stärkste Hebel der Verteidigung

Kommt neben dem minder schweren Fall ein gesetzlich vertypter Milderungsgrund in Betracht, etwa § 21 StGB, § 27 Abs. 2 StGB, § 23 Abs. 2 StGB oder § 31 BtMG, schreibt die Rechtsprechung eine feste Reihenfolge vor. Sie wird häufig missachtet, und ihre Missachtung führt regelmäßig zur Aufhebung.

Schritt 1: Zuerst die allgemeinen Milderungsgründe

Am Anfang steht die Frage, ob sich ein minder schwerer Fall bereits aus den allgemeinen Milderungsgründen ergibt. Gelingt das, kann der vertypte Milderungsgrund zusätzlich zu einer doppelten Strafmilderung führen. Er darf dann wegen der Sperrwirkung des § 50 StGB nicht noch einmal auf der Strafrahmenebene herangezogen werden.

Schritt 2: Dann der vertypte Milderungsgrund in die Gesamtabwägung

Wird der minder schwere Fall nach Abwägung der allgemeinen Umstände verneint, sind zusätzlich die Umstände einzubeziehen, die den vertypten Milderungsgrund ausmachen. Führt das zur Bejahung des minder schweren Falls, ist der vertypte Grund nach § 50 StGB verbraucht.

Schritt 3: Erst danach § 49 Abs. 1 StGB

Erst wenn der mildere Strafrahmen auch unter Einbeziehung des vertypten Milderungsgrundes nicht gerechtfertigt erscheint, darf das Gericht auf den nach § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Regelstrafrahmen zurückgreifen.

Der Grund, weshalb diese Reihenfolge so wichtig ist, liegt in den Zahlen: Im Betäubungsmittelrecht fällt der über § 49 Abs. 1 StGB abgesenkte Regelrahmen ausnahmslos schlechter aus als der Sonderrahmen des minder schweren Falls. Bei § 30a BtMG etwa stehen sechs Monate bis zehn Jahre einem gemilderten Rahmen von zwei Jahren bis elf Jahren und drei Monaten gegenüber. Wer den minder schweren Fall überspringt, landet also nicht nur formal, sondern ganz konkret bei einer höheren Mindeststrafe.

Weg	Strafrahmen bei § 30a Abs. 1 BtMG
Normalstrafrahmen ohne Milderung	5 Jahre bis 15 Jahre
Normalstrafrahmen, gemildert nach § 49 Abs. 1 StGB	2 Jahre bis 11 Jahre 3 Monate
Minder schwerer Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG	6 Monate bis 10 Jahre

Es ist rechtsfehlerhaft und führt regelmäßig zur Urteilsaufhebung, den minder schweren Fall abzulehnen und sogleich auf § 49 Abs. 1 StGB zurückzugreifen, ohne zu prüfen, ob der vertypte Milderungsgrund den minder schweren Fall tragen kann (BGH BeckRS 2021, 34208; BeckRS 2022, 18921). Für § 31 BtMG gilt dasselbe: Prüft das Gericht sofort die Milderung nach § 49 Abs. 1 StGB, führt das zur Aufhebung im Strafausspruch (BGH NStZ 2013, 50).

Das Doppelverwertungsverbot des § 50 StGB

§ 50 StGB sperrt nicht allein den vertypten Milderungsgrund selbst gegen eine zweite Verwendung, sondern ebenso die Erwägungen, auf denen er beruht (BGH NStZ 2001, 642). Fehlerhaft ist es deshalb, einen minder schweren Fall nach § 30a Abs. 3 BtMG gerade auf die Umstände zu stützen, die schon die Beihilfemilderung nach § 27 Abs. 2 StGB begründet haben (BGH NStZ-RR 2022, 140).

Wichtig für die Verteidigung ist die Gegenrichtung: Faktoren, die den Strafrahmen gemildert haben, dürfen zwar nicht erneut zur Strafrahmenverschiebung, sehr wohl aber erneut bei der Bemessung der konkreten Strafe berücksichtigt werden. Die Milderungsgründe sind also nicht verbraucht, wenn es um die konkrete Strafhöhe geht.

Jeder Beteiligte wird gesondert geprüft

Die Strafrahmenwahl ist für jeden Tatbeteiligten eigenständig vorzunehmen. Bei mehreren Angeklagten genügt es nicht, dass ein minder schwerer Fall pauschal für alle verneint wird. Wer eine untergeordnete Rolle hatte, muss gesondert betrachtet werden.

Umstände, die für einen minder schweren Fall sprechen

Die folgenden Fallgruppen haben sich in der Rechtsprechung als tragfähig erwiesen. Keine davon genügt für sich allein; ihre Kraft entfalten sie in der Bündelung.

Geringe Überschreitung der nicht geringen Menge

Je knapper der Grenzwert überschritten ist, desto näher liegt ein minder schwerer Fall. Das gilt besonders dort, wo der Wirkstoffgehalt niedrig war oder die Qualität schlecht. Der Verbrechenstatbestand knüpft an eine starre Schwelle an; wer sie um wenige Prozent überschreitet, unterscheidet sich in der Sache kaum von demjenigen, der knapp darunter bleibt.

Art des Betäubungsmittels

Das Gefährdungspotential des Stoffes fließt in die Gesamtwürdigung ein. Betäubungsmittel mittlerer Gefährlichkeit sind anders zu bewerten als harte Drogen. Umgekehrt ist es unzulässig, strafschärfend zu werten, es handele sich „nicht mehr um eine weiche Droge“, eine Formulierung, die in Urteilen gelegentlich auftaucht und angreifbar ist.

Eigenkonsum, Eigenversorgung und Beschaffungsfahrten

Wer Betäubungsmittel überwiegend für den eigenen Bedarf beschafft und nur einen Teil weitergibt, um die eigene Sucht zu finanzieren, steht dem Bild des Händlers fern, das dem Verbrechenstatbestand zugrunde liegt. Beim Konsumentenkurier (also demjenigen, der als Abhängiger für andere transportiert) geht der Kommentar davon aus, dass dies den minder schweren Fall zumeist indiziert.

Betäubungsmittelabhängigkeit und § 21 StGB

Eine hochgradige Abhängigkeit ist einer der gewichtigsten Umstände überhaupt. Dabei ist zu trennen: Die Abhängigkeit als Lebenssachverhalt gehört bereits in die allgemeine Gesamtwürdigung; die verminderte Schuldfähigkeit nach § 21 StGB ist zusätzlich ein vertypter Milderungsgrund. Erst wenn der minder schwere Fall sowohl mit als auch ohne § 21 StGB ausscheidet, kommt die Milderung über §§ 21, 49 Abs. 1 StGB in Betracht.

Geständnis

Ein frühzeitiges, vollständiges Geständnis, das dem Gericht Beweisaufnahme erspart und Verantwortungsübernahme erkennen lässt, wirkt regelmäßig stark. Die Wirkung ist umso größer, je eher es abgegeben wird und je weniger die Beweislage es ohnehin erzwingt.

Untergeordnete Tatbeiträge und Beihilfe

Wer nur Kurierdienste geleistet, eine Wohnung zur Verfügung gestellt oder Botengänge übernommen hat, steht am Rand des Geschehens. Wird zugleich Beihilfe angenommen, ist der Weg über den minder schweren Fall vorrangig zu prüfen, bevor auf § 27 Abs. 2 StGB in Verbindung mit § 49 Abs. 1 StGB zurückgegriffen wird.

Sicherstellung der Betäubungsmittel

Gelangen die Betäubungsmittel nicht in den Verkehr, weil sie sichergestellt werden, bleibt die Rechtsgutsgefährdung hinter dem Normalfall zurück. Das gilt in besonderem Maß bei überwachten Lieferungen, bei denen die Ermittlungsbehörden das Geschehen ohnehin kontrollierten.

Lange Verfahrensdauer

Eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung ist gesondert zu kompensieren, wirkt aber zusätzlich in der Gesamtwürdigung. Auch eine nicht vorwerfbare, aber außergewöhnlich lange Dauer zwischen Tat und Urteil zählt.

Tatprovokation durch V-Personen

Wurde die Tat durch eine Vertrauensperson oder einen verdeckten Ermittler angestoßen, ist das ein gewichtiger Umstand. Je stärker die staatliche Einwirkung und je geringer der ursprüngliche Tatverdacht, desto eher kommt neben der Strafrahmenverschiebung auch ein Verfahrenshindernis in Betracht.

Person, Alter, Krankheit

Bei schweren Erkrankungen, verkürzter Lebenserwartung oder hohem Alter kommt ein minder schwerer Fall in Betracht. Bei fortgeschrittenem Alter in Verbindung mit Todesnähe hält der Kommentar die Annahme sogar für zwingend, weil eine lange Freiheitsstrafe dort ihre Bedeutung verliert.

Fehlender Gewinn

Wer ohne nennenswerten Verdienst gehandelt hat, etwa weil er unter Druck stand oder lediglich seine eigene Versorgung sichern wollte, unterscheidet sich vom gewinnorientierten Händler.

Umstände, die dagegen sprechen

Die Gesamtwürdigung ist keine Einbahnstraße. Eine einseitige Betrachtung ist auch dann fehlerhaft, wenn sie zugunsten des Angeklagten ausfällt, ein Punkt, den die Staatsanwaltschaft in der Revision nutzt.

• Mengen deutlich oberhalb des Grenzwerts: Je weiter der Grenzwert überschritten ist, desto schwerer wiegt die Tat. Bei einem Vielfachen des Grenzwerts trägt allein die Menge die Ablehnung.
• Gewerbsmäßiges Handeln und Gewinnstreben als prägendes Motiv.
• Organisierte Strukturen, arbeitsteiliges Vorgehen, Dauer und Zahl der Taten.
• Einschlägige Vorstrafen, Bewährungsbruch, Rückfall in kurzem Abstand.
• Abgabe an besonders gefährdete Personen, etwa Minderjährige.
• Waffen oder gefährliche Gegenstände im Zusammenhang mit der Tat, siehe dazu den Beitrag zum bewaffneten Handeltreiben.

Nicht zulässig ist es dagegen, die Ablehnung des minder schweren Falls auf Umstände zu stützen, die bereits zum gesetzlichen Tatbestand gehören. Wer wegen Einfuhr in nicht geringer Menge verurteilt wird, dem darf die nicht geringe Menge nicht zusätzlich strafschärfend vorgehalten werden. Ebenso verstößt es gegen § 46 Abs. 3 StGB, die Ablehnung damit zu begründen, der Angeklagte habe sich aus wirtschaftlichen Erwägungen für Kurierfahrten entschieden. Das Gewinnstreben ist dem Handeltreiben immanent.

Aufklärungshilfe nach § 31 BtMG

§ 31 BtMG ist ein vertypter Milderungsgrund. Wer aus freien Stücken preisgibt, was er weiß, und damit die Aufklärung über den eigenen Beitrag hinaus wesentlich voranbringt, kann die Milderung nach § 49 Abs. 1 StGB erreichen, in den dort geregelten Konstellationen sogar ein Absehen von Strafe.

Für die Strafrahmenwahl gilt die oben beschriebene Reihenfolge: Zuerst ist der minder schwere Fall zu prüfen, weil der Sonderstrafrahmen günstiger ist als der nach § 49 Abs. 1 StGB gemilderte Normalstrafrahmen. Wird der minder schwere Fall bereits durch die allgemeinen Umstände getragen, kann die Aufklärungshilfe zusätzlich mildernd wirken. Ein minder schwerer Fall kann nicht mit der Floskel abgelehnt werden, er sei nach den Feststellungen ohne weiteres zu verneinen, wenn mehrere mildernde Umstände einschließlich der Voraussetzungen des § 31 BtMG eine Gesamtwürdigung erfordern.

Aus der Verweigerung von Aufklärungshilfe darf umgekehrt kein strafschärfender Schluss gezogen werden. Wer schweigt, macht von seinem Recht Gebrauch.

Die Zwei-Jahres-Grenze und die Therapie nach § 35 BtMG

Die Strafrahmenwahl entscheidet mittelbar über zwei weitere Weichenstellungen. Eine Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren kann nach § 56 StGB zur Bewährung ausgesetzt werden. Und die Zurückstellung der Vollstreckung zugunsten einer Therapie nach § 35 BtMG setzt voraus, dass höchstens zwei Jahre Freiheitsstrafe verhängt sind oder der offene Rest darunter bleibt.

Die Voraussetzungen im Einzelnen erläutert die Seite zur Zurückstellung nach § 35 BtMG; besteht ein Hang zum Rauschmittelkonsum, kommt unabhängig von der Strafhöhe die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB in Betracht.

Damit hängt für abhängige Mandanten alles an derselben Zahl. Aus dem Normalstrafrahmen des § 30 Abs. 1 BtMG mit zwei Jahren Mindeststrafe ist die Bewährung praktisch nicht erreichbar. Aus dem Strafrahmen des minder schweren Falls mit drei Monaten Mindeststrafe ist sie es. Der minder schwere Fall ist deshalb bei suchtkranken Mandanten kein akademischer Streitpunkt, sondern die Voraussetzung dafür, dass Therapie statt Strafvollzug überhaupt in Betracht kommt.

Revision: Wann das Urteil keinen Bestand hat

Das Revisionsgericht nimmt dem Tatrichter die Strafzumessung nicht ab. Eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle findet nicht statt, und in Zweifelsfällen ist die tatrichterliche Bewertung zu respektieren. Eingegriffen wird aber, wenn von einem falschen Strafrahmen ausgegangen wurde, die Erwägungen in sich fehlerhaft sind oder gegen anerkannte Strafzwecke verstoßen.

Entscheidend ist die Darstellung im Urteil. Der Tatrichter muss die wesentlichen Umstände so vollständig wiedergeben, dass die Ermessensausübung überprüfbar ist. Die Anforderungen steigen, je näher die verhängte Strafe dem unteren oder oberen Rand des Strafrahmens kommt.

Sechs Darstellungsmängel, die tragen

1. Völlige Nichtprüfung: Liegt ein minder schwerer Fall nicht von vornherein fern, führt es zur Aufhebung, wenn das Urteil ihn gar nicht erst erörtert.
2. Formelhafte Ablehnung: Eine Wendung wie die, es hätten sich keine Anhaltspunkte ergeben, genügt nicht, es sei denn, die Annahme läge ohnehin fern.
3. Einseitige Prüfung: Werden ausschließlich belastende Gesichtspunkte behandelt, hält das Urteil nicht (BGH StV 1985, 107).
4. Falsche Prüfungsreihenfolge: Ablehnung des minder schweren Falls und direkter Rückgriff auf § 49 Abs. 1 StGB, ohne den vertypten Milderungsgrund zuvor einzustellen.
5. Doppelverwertung: Verstoß gegen § 50 StGB oder gegen § 46 Abs. 3 StGB.
6. Verkürzter Vergleichsmaßstab: Ablehnung mit dem Hinweis auf einen typischen Drogenkurierfall.

Hinzu kommt ein formaler Punkt: Die Urteilsgründe müssen den herangezogenen Strafrahmen benennen, sobald er sich erst aus Milderungen errechnet und nicht direkt im Gesetz steht. Und wer bei der Strafzumessung nur pauschal auf das verweist, was schon der Rahmenwahl gedient hat, nimmt dem Revisionsgericht die Möglichkeit zu prüfen, ob die Erwägungen tragen (BGH StV 1991, 346).

Ein Fall aus der Praxis

Ein Mandant Anfang dreißig, seit Jahren opiatabhängig, transportierte gegen Zusage einer Konsummenge und dreihundert Euro ein Paket mit gut vierzig Gramm Heroingemisch über eine Strecke von knapp hundert Kilometern. Der Wirkstoffgehalt lag bei etwa zwölf Prozent. Die Anklage lautete auf Einfuhr in nicht geringer Menge. Das Landgericht verneinte den minder schweren Fall mit dem Hinweis, es handele sich um einen typischen Kurierfall, und milderte stattdessen über §§ 21, 49 Abs. 1 StGB. Es blieb bei drei Jahren und sechs Monaten.

In der Revision haben wir zwei Punkte angegriffen: den verkürzten Vergleichsmaßstab und die Reihenfolge. Das Urteil wurde im Strafausspruch aufgehoben. In der neuen Verhandlung wurde ein minder schwerer Fall bejaht, Abhängigkeit, untergeordnete Rolle, geringer Verdienst, zwischenzeitlich angetretene Therapie. Die Strafe lag danach bei einem Jahr und zehn Monaten, die Vollstreckung wurde nach § 35 BtMG zurückgestellt.

Der Fall ist in den Einzelheiten verändert, um die Identifizierung des Mandanten auszuschließen.

Was ich für Sie tue

Meine Arbeit an diesem Punkt beginnt nicht in der Hauptverhandlung, sondern im Ermittlungsverfahren. Worauf sich ein minder schwerer Fall stützt, muss vorher aufgebaut und belegt werden: Suchtanamnese, Therapieplatz, Arbeitsverhältnis, familiäre Einbindung, Rolle im Geschehen.

• Akteneinsicht und Prüfung, ob der Verbrechenstatbestand überhaupt trägt, insbesondere die Wirkstoffbestimmung und die Zurechnung des Tatbeitrags.
• Aufbau der Milderungsgründe mit Nachweisen, nicht mit Behauptungen: Bescheinigungen, Therapiezusagen, Arbeitsverträge.
• Prüfung, ob Aufklärungshilfe nach § 31 BtMG im Interesse des Mandanten liegt. Das ist eine Abwägung, keine Selbstverständlichkeit.
• In der Hauptverhandlung: Antrag auf Annahme des minder schweren Falls mit ausformulierter Gesamtwürdigung, damit das Gericht sich damit befassen muss.
• Nach dem Urteil: Prüfung der Urteilsgründe auf die oben genannten Darstellungsmängel.

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Häufige Fragen

Heißt minder schwerer Fall automatisch Bewährung?

Nein. Der minder schwere Fall verschiebt nur den Strafrahmen. Ob die konkrete Strafe zwei Jahre nicht übersteigt und ob sie nach § 56 StGB ausgesetzt wird, ist eine zweite, davon getrennte Entscheidung. Der minder schwere Fall macht die Bewährung aber überhaupt erst möglich, wo die Mindeststrafe sonst darüber läge.

Reicht meine Abhängigkeit allein aus?

Sie ist ein gewichtiger, aber kein für sich genügender Umstand. Entscheidend ist die Gesamtwürdigung. In der Praxis trägt die Abhängigkeit vor allem dann, wenn sie mit weiteren Umständen zusammentrifft, untergeordnete Rolle, geringer Gewinn, Therapiebereitschaft, geringe Überschreitung des Grenzwerts.

Was ist ein vertypter Milderungsgrund?

Ein im Gesetz ausdrücklich vorgesehener Milderungsgrund, der die Strafrahmenverschiebung nach § 49 StGB eröffnet, etwa verminderte Schuldfähigkeit nach § 21 StGB, Beihilfe nach § 27 Abs. 2 StGB, Versuch nach § 23 Abs. 2 StGB oder Aufklärungshilfe nach § 31 BtMG. Er ist von den allgemeinen Strafzumessungsgründen zu unterscheiden.

Kann ich zweimal gemildert werden?

Ja, in einer bestimmten Konstellation. Ergibt sich ein minder schwerer Fall bereits aus den allgemeinen Milderungsgründen, kann der vertypte Milderungsgrund zusätzlich berücksichtigt werden. Wird der minder schwere Fall dagegen erst durch den vertypten Grund erreicht, ist dieser nach § 50 StGB verbraucht.

Gilt das auch bei Cannabis?

Cannabis unterfällt seit dem 1. April 2024 nicht mehr dem BtMG, sondern dem Konsumcannabisgesetz. Auch dort gibt es minder schwere Fälle, etwa in § 34 Abs. 4 KCanG, mit einem Strafrahmen von drei Monaten bis fünf Jahren. Für den Prüfungsmaßstab gilt nichts anderes als im BtMG.

Wann muss ich einen Verteidiger einschalten?

So früh wie möglich. Die Umstände, die später den minder schweren Fall tragen, entstehen zum Teil erst nach der Tat, eine Therapie, ein Arbeitsverhältnis, eine stabile Wohnsituation. Wer erst zwei Wochen vor der Hauptverhandlung beginnt, kann diese Zeit nicht mehr aufholen.

Gesetzestexte und Quellen

• § 29a BtMG, Straftaten, Verbrechenstatbestand mit minder schwerem Fall in Absatz 2
• § 30 BtMG und § 30a BtMG
• § 49 StGB, besondere gesetzliche Milderungsgründe, und § 50 StGB, Zusammentreffen von Milderungsgründen
• § 35 BtMG, Zurückstellung der Vollstreckung
• Patzak/Fabricius, Betäubungsmittelgesetz, 11. Auflage 2024, Vorbemerkungen zu §§ 29 ff. Rn. 58 ff., § 29a Rn. 125 ff., § 30 Rn. 62, § 30a Rn. 18 ff., § 31 Rn. 69 ff.

Kostenlose Ersteinschätzung

Ich bin Björn Schüller, seit 2011 zugelassener Rechtsanwalt in Bremen, und verteidige bundesweit im Cannabisrecht und Betäubungsmittelrecht.

Wenn gegen Sie wegen eines Verbrechens nach dem Betäubungsmittelgesetz ermittelt wird, sagen Sie zur Sache nichts und lassen Sie zunächst die Akte prüfen. Ob ein minder schwerer Fall in Betracht kommt, lässt sich erst nach Akteneinsicht seriös beurteilen. Dafür sind die Menge, der Wirkstoffgehalt, Ihre Rolle und Ihre persönliche Situation maßgeblich.

Ich prüfe Ihren Fall in einer kostenlosen Ersteinschätzung und sage Ihnen offen, wo die Ansatzpunkte liegen und wo nicht.

Woran sich ein Betäubungsmittelverfahren entscheidet und unter welchen Voraussetzungen es endet, steht hier: wie ein BtMG-Verfahren abläuft.