Besonders schwerer Fall: 8 wichtige Fakten zu § 29 Abs. 3 BtMG

Kurzantwort: Ein besonders schwerer Fall nach § 29 Abs. 3 BtMG hebt die Strafe auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bis zu fünfzehn Jahren. Das Gesetz nennt dafür zwei Regelbeispiele: gewerbsmäßiges Handeln und die Gefährdung der Gesundheit mehrerer Menschen. Beide begründen nur eine widerlegbare Vermutung, kein Automatismus.

Ich verteidige seit über fünfzehn Jahren in Betäubungsmittelverfahren, und kaum eine Vorschrift wird von Gerichten so beiläufig angewendet wie diese. Aus einem Vergehen mit einem Strafrahmen bis fünf Jahre wird über § 29 Abs. 3 BtMG eine Sache mit Mindeststrafe von einem Jahr. Das entscheidet über Bewährung, über Eintragungen im Führungszeugnis und häufig über die berufliche Zukunft.

Die gute Nachricht: Gerade weil ein besonders schwerer Fall keine eigene Qualifikation begründet, sondern nur die Strafzumessung regelt, ist der Ansatzpunkt für die Verteidigung breiter als bei einem echten Qualifikationstatbestand. Wo ein Verbrechen feststeht, bleibt nur die Strafhöhe. Hier lässt sich schon der Strafrahmen selbst angreifen.

Das Wichtigste in Kürze

• Der besonders schwere Fall des § 29 Abs. 3 BtMG hebt die Strafe auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr und damit auf einen Rahmen von einem Jahr bis fünfzehn Jahren.
• Ein besonders schwerer Fall liegt nach § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG in der Regel vor, wenn der Täter gewerbsmäßig handelt.
• Nach § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BtMG gilt dasselbe, wenn der Täter durch die Tat die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
• Es handelt sich um Regelbeispiele und nicht um zwingende Tatbestände, sodass die Indizwirkung im Einzelfall widerlegt werden kann.
• Gewerbsmäßigkeit setzt die Absicht voraus, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen; eine einmalige Gewinnerzielung genügt nicht.
• Umgekehrt kann ein besonders schwerer Fall auch ohne Regelbeispiel angenommen werden, wenn das Gesamtbild der Tat dem Gewicht der Regelbeispiele entspricht.
• Die Verschiebung des Strafrahmens entscheidet darüber, ob eine Strafaussetzung zur Bewährung nach § 56 StGB überhaupt in Betracht kommt.

Inhaltsverzeichnis

• Besonders schwerer Fall: eine Strafzumessungsregel, kein Verbrechen
• Besonders schwerer Fall: der Strafrahmen von einem bis fünfzehn Jahren
• Regelbeispiel 1: Gewerbsmäßiges Handeln
• Warum Erwerb zum Eigenverbrauch keine Gewerbsmäßigkeit begründet
• Regelbeispiel 2: Gefährdung der Gesundheit mehrerer Menschen
• Besonders schwerer Fall: Indizwirkung und Widerlegung
• Unbenannter besonders schwerer Fall ohne Regelbeispiel
• Verhältnis zu § 29a BtMG und Beteiligung mehrerer
• Fallbeispiel aus der Praxis
• Ansatzpunkte der Verteidigung
• Häufige Fragen
• Gesetzestexte und weiterführende Quellen

Besonders schwerer Fall: eine Strafzumessungsregel, kein Verbrechen

Die Vorschrift schafft keine eigenen Qualifikationen, sondern ordnet nur die Strafzumessung, vergleichbar mit § 243 StGB beim Diebstahl. Der Bundesgerichtshof hat das mehrfach bestätigt (BGH NStZ 2006, 172; zuletzt KG BeckRS 2021, 57553).

Ob ein besonders schwerer Fall vorliegt, ist damit keine Frage des Tatbestands, sondern der Strafzumessung. Diese Einordnung ist keine Begriffsklauberei, sie hat handfeste Folgen. Trotz der Mindeststrafe von einem Jahr bleibt die Tat ein Vergehen im Sinne des § 12 Abs. 1 StGB. Maßgeblich ist der Strafrahmen des Grundtatbestands, nicht der verschärfte. Das wirkt sich auf die Versuchsstrafbarkeit aus, auf die Beteiligungsformen und auf Verfahrensfragen.

Praktisch bedeutsamer ist etwas anderes: Ein Qualifikationstatbestand steht fest, wenn seine Merkmale erfüllt sind. Ein Regelbeispiel dagegen schafft nur eine Vermutung, die sich entkräften lässt. Genau hier setzt meine Arbeit an.

Ursprünglich kannte das Gesetz sechs Beispielsfälle. Geblieben sind zwei. Die übrigen wurden zu echten Verbrechen ausgestaltet, die Abgabe an Minderjährige ebenso wie der Umgang mit nicht geringen Mengen. Wer heute mit einer nicht geringen Menge handelt, landet nicht bei § 29 Abs. 3 BtMG, sondern bei § 29a BtMG.

Besonders schwerer Fall: der Strafrahmen von einem bis fünfzehn Jahren

Der Unterschied zum Grundtatbestand ist erheblich. § 29 Abs. 1 BtMG sieht Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe vor. § 29 Abs. 3 BtMG beginnt bei einem Jahr und reicht bis zur Höchstgrenze zeitiger Freiheitsstrafe nach § 38 Abs. 2 StGB.

Die entscheidende Schwelle liegt bei zwei Jahren. Darüber ist eine Strafaussetzung zur Bewährung nach § 56 StGB ausgeschlossen. Wer aus dem Strafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG verurteilt wird, muss eine Strafe von mindestens einem Jahr hinnehmen. Der Weg zur Bewährung ist dann eng, aber nicht versperrt.

Ein Grundsatz aus dem Kommentar verdient dabei besondere Beachtung: Ist ein besonders schwerer Fall zweifelhaft, so ist es angebracht, zunächst den Grundtatbestand auszuschöpfen. Der Normalstrafrahmen reicht bis fünf Jahre und deckt damit auch gewichtige Taten ab.

Regelbeispiel 1: Gewerbsmäßiges Handeln

Nach der seit BGHSt 1, 383 gefestigten Formel kommt es auf die Absicht an, aus wiederholten Taten dauerhaft Geld zu beziehen, und zwar in einem Umfang, der ins Gewicht fällt. Drei Bausteine also: Wiederholung, Dauer, Gewicht. Fehlt einer davon, trägt das Regelbeispiel nicht (BGH NStZ-RR 2022, 140; OLG Hamburg NStZ 2016, 433; BGH NStZ 1998, 89).

Der Zweck des Regelbeispiels, bei dem ein besonders schwerer Fall indiziert ist, ist klar umrissen: Sie soll verhindern, dass sich in der Szene Händler etablieren, die durch wiederholte Verstöße zumindest einen Teil ihres Lebensunterhalts bestreiten wollen. Es geht um das Verharren im Milieu, nicht um die einmalige Verfehlung.

Was Gewerbsmäßigkeit nicht voraussetzt

Eine Kaufmannseigenschaft ist nicht erforderlich, ebenso wenig eine geordnete Geschäftsführung oder die Ausübung wie ein Gewerbe oder Beruf (BGHSt 1, 383; BGH NJW 1998, 2913; KG BeckRS 2021, 57553). Auch der Kleindealer kann gewerbsmäßig handeln (BGH BeckRS 2015, 19172).

Ob tatsächlich ein Gewinn erzielt wurde, ist unerheblich. Maßgeblich ist die Gewinnerwartung (BGH NStZ-RR 2008, 212). Auch geldwerte Vorteile genügen: Betäubungsmittel für den eigenen Bedarf, Hehlereigüter, die Einsparung von Aufwendungen (BGH NStZ 2013, 549). Selbst wer die Erlöse zur Tilgung von Schulden verwendet, handelt gewerbsmäßig (BGH NJW 1998, 2913).

Wie viel Gewinn erforderlich ist

Hier liegt eine der wichtigsten Unschärfen. Der Kommentar hält ausdrücklich fest, dass die Rechtsprechung bislang nicht konkret entschieden hat, wie hoch die Gewinne sein müssen. Es bleibt bei einer Würdigung des Einzelfalls. Verlangt wird lediglich, dass die Einnahmen von einigem Umfang und einigem Gewicht sind (BGH NStZ-RR 2012, 279; KG BeckRS 2021, 57553).

Diese Unschärfe ist für die Verteidigung eine Chance, wenn ein besonders schwerer Fall im Raum steht. Denn das Gericht muss eingehend begründen, wenn nur ein geringer Gewinn anzunehmen ist (BGH NStZ-RR 2012, 279; OLG Bremen BeckRS 2018, 42441). Der Gewinn berechnet sich aus Menge mal Preisdifferenz abzüglich der Kosten, nicht aus dem Umsatz.

Der Satz, der Angeklagte habe dauerhaft und gewinnorientiert gehandelt, ist eine Leerformel und trägt das Regelbeispiel nicht. Das Urteil muss darlegen, wie die Geschäfte zustande kamen und abliefen und wie oft, auf welchem Weg und mit welchem Inhalt weitere Kontakte stattfanden (OLG Stuttgart NStZ 2014, 719; OLG Hamm BeckRS 2013, 8987).

Einige Dauer: und die Frage der Wiederholungsabsicht

Einige Dauer bedeutet weder monate- noch jahrelang. Das Merkmal grenzt die Augenblickstat ab. Bereits ein einziges Geschäft kann genügen, wenn es mit Wiederholungsabsicht begangen wird (BGHSt 11, 182; BGHSt 26, 4; BGH NStZ 1996, 285).

Das gilt auch, wenn in einem Erwerbsvorgang beschafft wird, was in Teilmengen nach und nach abgesetzt werden soll (BGH NStZ 1992, 86; NStZ 1993, 87). Die Absicht muss sich auf eine konkrete Straftat richten, bei der die Gewerbsmäßigkeit den Strafrahmen verschärft.

Gegen eine Wiederholungsabsicht sprechen dagegen: eine unklare Abnahmemenge des ersten Interessenten (BGH BeckRS 2011, 6638), eine bloße Ratenzahlungsvereinbarung (BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 Gewerbsmäßig 2), eine einmalige Schmuggelfahrt, bei der die zweite nur der Erlösbeschaffung dient, und ein Handeln auf Drängen eines Dritten.

Warum Erwerb zum Eigenverbrauch keine Gewerbsmäßigkeit begründet

Dies ist der wichtigste Satz des gesamten Kapitels, und er wird in der Praxis regelmäßig übersehen. Beim Erwerb zum Eigenverbrauch scheidet gewerbsmäßiges Handeln aus, weil es dem Täter nicht um dauerhafte Einnahmen geht, sondern um dauerhaften Nachschub für den eigenen Konsum.

Der Unterschied ist grundlegend: Wer günstig einkauft, um selbst zu konsumieren, spart Geld, er verdient keines. Eine ersparte Ausgabe ist etwas anderes als eine Einnahme. Der Großeinkauf für den eigenen Bedarf begründet deshalb keine Gewerbsmäßigkeit.

Abzugrenzen ist davon der Ankauf zur Weiterveräußerung. Dieser ist unselbständiger Teilakt des Handeltreibens und kann sehr wohl gewerbsmäßig sein. Der Gewerbsmäßigkeit steht dabei nicht entgegen, dass der Täter mit den Erlösen seine eigene Sucht finanzieren wollte (BGH StV 1983, 281).

In der Praxis läuft die Verteidigung deshalb häufig auf eine einzige Frage hinaus: Wie viel von der erworbenen Menge war für den Eigenkonsum bestimmt, und wie viel für den Weiterverkauf? Diese Abgrenzung entscheidet über den Strafrahmen.

Regelbeispiel 2: Gefährdung der Gesundheit mehrerer Menschen

Als besonders schwerer Fall spielt das zweite Regelbeispiel in der Praxis eine deutlich kleinere Rolle. Die Verurteiltenzahlen liegen im niedrigen zweistelligen Bereich pro Jahr: 2018 waren es 27, 2021 noch 13. Es lohnt sich trotzdem, die Voraussetzungen zu kennen, weil Staatsanwaltschaften das Beispiel gelegentlich zu großzügig anwenden.

Die amtliche Begründung aus dem Jahr 1972 hatte an die Herstellung erheblicher Mengen in geheimen Laboratorien gedacht. Diese Deutung wird heute von der herrschenden Meinung abgelehnt. Wortlaut und Sinnzusammenhang sprechen für ein konkretes, nicht für ein abstraktes Gefährdungsdelikt.

Das bedeutet: Die bloße Herstellung im Labor erfüllt Nummer 2 nicht. Erst die Herbeiführung konkreter Gefahren für mehrere Menschen ist unter besondere Strafe gestellt. Die Laborherstellung als solche kann allenfalls ein unbenannter besonders schwerer Fall sein.

Was eine Gesundheitsgefährdung ist

Verlangt wird eine Lage, in der ein ernsthafter Gesundheitsschaden oder die Verschlechterung einer bestehenden Erkrankung greifbar nahe liegt. Kurzes Unwohlsein reicht nicht. Erfasst sind körperliche wie seelische Schäden, aber nur, wenn ihr Eintritt konkret droht und nicht bloß denkbar ist.

Der Bundesgerichtshof hat die Vorschrift wirksam begrenzt: Die Gefahr muss über das hinausgehen, was mit dem Konsum ohnehin einhergeht. Sonst wäre praktisch jede Weitergabe an zwei Abnehmer erfasst, ein Ergebnis, das der Gesetzgeber ersichtlich nicht wollte (BGH NStZ 2010, 170).

In derselben Entscheidung hat der Bundesgerichtshof konkret abgegrenzt. Bejaht wurde die Gefährdung bei der Herstellung lebensgefährlicher Gemische durch Beimengen toxischer Chemikalien zur Gewinnmaximierung. Verneint wurde sie bei der bloßen Möglichkeit einer Intoxikationspsychose und bei der Abgabe von 21 Packungen eines Benzodiazepins an einen erkennbar Süchtigen.

Ein weiteres Beispiel aus dem Kommentar ist das Strecken von Heroin mit Scheuerpulver auf die doppelte Menge. Hier tritt zur normalen Gefahr des Konsums eine zusätzliche, vom Täter geschaffene Gefahr hinzu.

Mindestens zwei Personen: und der Vorsatz

Mehrere Menschen bedeutet mindestens zwei, die konkret gefährdet sein müssen. Bei nur einer Person kann unter Umständen ein unbenannter Fall angenommen werden, was aber eingehender Begründung bedarf.

Auch die Gefahr selbst muss vom Vorsatz getragen sein, wenigstens bedingt. Daraus folgt ein praktisch wichtiger Einwand: Wer die gesundheitliche Verfassung seiner Abnehmer gar nicht kennt, kann sie auch nicht gezielt in Gefahr bringen. Bei anonymen Straßengeschäften fehlt es deshalb regelmäßig am Vorsatz.

Fehlt der Vorsatz hinsichtlich der Gesundheitsschäden, dürfen schwere Folgen allein innerhalb des Rahmens von § 29 Abs. 1 BtMG straferhöhend wirken (BGH NStZ 1991, 392). Anders als die Gewerbsmäßigkeit ist dieses Merkmal kein persönliches im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB, sodass eine Beteiligung möglich ist.

Besonders schwerer Fall: Indizwirkung und Widerlegung

Liegt ein Regelbeispiel vor, indiziert das den besonders schweren Fall. Mehr aber auch nicht. Die Regelbeispiele wirken nur als Indiz; die Vermutung, die sie begründen, lässt sich widerlegen (BGH NStZ 2004, 265; OLG Stuttgart BeckRS 2014, 1274).

Widerlegt ist die Vermutung, es liege ein besonders schwerer Fall vor, wenn mildernde Gesichtspunkte (einzeln oder zusammengenommen) ein solches Gewicht erreichen, dass der scharfe Strafrahmen nicht mehr passt. In erster Linie kommen dafür die gesetzlich vertypten Milderungsgründe in Betracht.

Schäfer, Sander und van Gemmeren formulieren es noch deutlicher: Liegt ein vertypter Milderungsgrund vor, liegt es in aller Regel nahe, den besonders schweren Fall abzulehnen (etwa verminderte Schuldfähigkeit oder Aufklärungshilfe nach § 31 BtMG) oder wenn eine Vielzahl von Strafmilderungsgründen zusammentrifft.

Vier Konstellationen aus der Rechtsprechung

Erhebliche Drogenabhängigkeit: Eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit kann schon für sich allein die Prüfung rechtfertigen, ob der besonders schwere Fall zu verneinen ist. Beschafft der Abhängige unter suchtbedingtem Zwang und mit eingeschränkter Steuerungsfähigkeit, zwingt das zur Auseinandersetzung mit dem Normalstrafrahmen (BGH NStZ-RR 2003, 297).

Schwere Erkrankung mit verkürzter Lebenserwartung: Hier geht es nicht um einen beliebigen Mitleidsabschlag. § 46 Abs. 1 StGB verlangt, Schuld und Strafdauer an der verbleibenden Lebenserwartung zu messen.

Tatprovokation. Eine unzulässige Tatprovokation durch Verdeckte Ermittler oder V-Personen führt regelmäßig zur Verneinung. Auch eine zulässige Provokation kann zusammen mit weiteren Milderungsgründen dazu führen.

Aufklärungshilfe: Vereinzelt hat schon § 31 BtMG für sich genommen ausgereicht, um den besonders schweren Fall abzulehnen. Treffen § 21 StGB und § 31 BtMG zusammen, kann dies zu einer doppelten Milderung führen.

Eine Grenze gibt es allerdings: Die Gewerbsmäßigkeit selbst kann nicht als Umstand herangezogen werden, um ein Absehen von der Regelwirkung zu verneinen (BGH NStZ-RR 2015, 77). Das Gericht darf also nicht argumentieren, gerade weil gewerbsmäßig gehandelt wurde, komme eine Verneinung nicht in Betracht.

Den Gründen des Urteils muss sich entnehmen lassen, dass das Gericht die Möglichkeit einer Verneinung überhaupt bedacht hat (BGH BeckRS 1993, 8274). Auf eine Erörterung darf nur verzichtet werden, wenn der Normalstrafrahmen fernliegt. Dieser Begründungsmangel ist einer der häufigsten Revisionsangriffe in diesem Bereich.

Unbenannter besonders schwerer Fall ohne Regelbeispiel

Die beiden Regelbeispiele sind nicht abschließend. Ein besonders schwerer Fall kann auch ohne Regelbeispiel vorliegen. Bedeutung hat das vor allem für die Tatbestände, die in Satz 2 gar nicht genannt sind, etwa den Anbau nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BtMG oder den Besitz nach Nr. 3.

Die Hürde für einen unbenannten besonders schweren Fall liegt hoch. Verlangt wird, dass die Tat sich vom Durchschnitt derart abhebt, dass nur noch der Ausnahmestrafrahmen angemessen erscheint. Es genügt also nicht, dass die Sache etwas schwerer wiegt als üblich. Sie muss aus dem gewöhnlichen Rahmen herausfallen (OLG Koblenz NStZ 1993, 549; BGH MDR 1980, 412).

Bei einem unbenannten besonders schweren Fall dreht sich die Begründungslast um. Wo ein Regelbeispiel greift, muss vor allem erklärt werden, warum es ausnahmsweise nicht zählt. Fehlt es, muss umgekehrt begründet werden, warum der scharfe Strafrahmen trotzdem gilt, und zwar nach Abwägung des gesamten Tatbildes und der Person des Täters.

Für die Verteidigung heißt das: Wo die Staatsanwaltschaft ohne Regelbeispiel auskommen muss, steht sie unter erheblichem Begründungsdruck. Pauschale Erwägungen tragen ein Abweichen vom Normalstrafrahmen nicht.

Verhältnis zu § 29a BtMG und Beteiligung mehrerer

§ 29a BtMG wurde 1992 durch das Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels eingefügt. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass bei diesen Tatmodalitäten stets (und nicht erst nach einer Gesamtabwägung) von außerordentlicher Verwerflichkeit auszugehen ist.

Praktisch bedeutet das: Wer mit einer nicht geringen Menge handelt, wird nicht wegen eines besonders schweren Falles nach § 29 Abs. 3 BtMG bestraft, sondern nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG. Der Weg über das Regelbeispiel ist dann versperrt. Der Bundesgerichtshof hat klargestellt, dass § 29a Abs. 1 BtMG gegenüber § 29 Abs. 3 BtMG keine mildere Vorschrift im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB ist.

Bei den Verbrechenstatbeständen der §§ 29a, 30 und 30a BtMG kann die Gewerbsmäßigkeit gleichwohl eine Rolle spielen, nicht als Regelbeispiel, sondern als schärfender Gesichtspunkt bei der Bemessung der Strafe (BGH NStZ-RR 1996, 47).

Mittäter, Anstifter und Gehilfen

Die Gewerbsmäßigkeit ist ein persönliches Merkmal; § 28 Abs. 2 StGB liegt derselbe Gedanke zugrunde. Mittäter, Anstifter und Gehilfen erfasst sie deshalb nur, wenn bei ihnen selbst die Gewinnabsicht vorlag (BGH NStZ 1994, 92).

Wer ohne eigene Gewinnaussicht hilft, macht sich lediglich der Beihilfe zum einfachen Handeltreiben schuldig. Das gewerbsmäßige Handeln des Haupttäters kann allenfalls ein Indiz für einen unbenannten besonders schweren Fall der Beihilfe sein.

Für jeden Beteiligten ist gesondert zu prüfen, ob gerade sein Beitrag den scharfen Strafrahmen trägt. Beim Gehilfen kommt es also auf die Beihilfe an, nicht auf die Haupttat (BGH NStZ 2017, 356). Zu würdigen sind Gewicht des Beitrags, Schuldmaß und wie abhängig der Beteiligte vom Haupttäter war.

Gerade bei Lebensgefährtinnen und Lebensgefährten von Händlern ist das bedeutsam. Geringe Aktivität, Unbestraftheit, wirtschaftliche Abhängigkeit und die persönliche Bindung an den Hauptbeteiligten gehören schon in die Wahl des Strafrahmens und nicht erst in die Bemessung der Strafhöhe (BGH NStZ 1990, 595).

Das Doppelverwertungsverbot

Innerhalb des Strafrahmens des § 29 Abs. 3 BtMG darf die Gewerbsmäßigkeit nicht nochmals straferhöhend wirken. Wer sie zunächst zur Strafrahmenwahl heranzieht und anschließend erneut zu Lasten des Angeklagten verwertet, verletzt das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB (BGH NStZ-RR 2015, 77).

Dasselbe gilt für scheinbar naheliegende Erwägungen: Der Bundesgerichtshof hat es beanstandet, dem Angeklagten strafschärfend anzulasten, er habe weitere Personen in seine Geschäfte hineingezogen. Beim Handeltreiben ist genau das die Regel.

Umgekehrt gilt aber auch: Umstände, die zur Verneinung des besonders schweren Falles geführt haben, sind damit nicht aufgebraucht. In die Bemessung der Strafe müssen sie ein zweites Mal einfließen. Wer als Verteidiger die Urteilsgründe liest, sollte genau auf diesen Punkt achten.

Fallbeispiel aus der Praxis

Namen, Orte und Nebenumstände sind verändert, der rechtliche Kern ist unverändert.

Ein Mandant, Anfang dreißig, arbeitslos und seit Jahren amphetaminabhängig, wurde angeklagt, über etwa acht Monate hinweg in rund vierzig Fällen Amphetamin in Mengen zwischen einem und fünf Gramm veräußert zu haben. Die Staatsanwaltschaft ging von gewerbsmäßigem Handeln aus und beantragte eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten.

Die Akte enthielt zu den Gewinnen kaum etwas. Die Kammer hatte den Umsatz geschätzt, nicht den Gewinn. Einkaufspreise waren nicht ermittelt worden, obwohl der Mandant sie in seiner Vernehmung genannt hatte. Rechnete man sie heraus, blieb ein Monatsgewinn im niedrigen zweistelligen Bereich.

Hinzu kam: Ein erheblicher Teil der erworbenen Menge war für den eigenen Konsum bestimmt. Der Mandant konsumierte selbst täglich. Der Weiterverkauf diente dazu, den Eigenbedarf zu finanzieren, eine Konstellation, die nach dem Kommentar zwar die Gewerbsmäßigkeit nicht ausschließt, aber die Höhe des Gewinns entscheidend relativiert.

Ich habe zwei Punkte angegriffen. Erstens die fehlende Gewinnermittlung, gestützt auf die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Bremen zum Monatsgewinn von knapp dreißig Euro. Zweitens die erheblich verminderte Schuldfähigkeit nach § 21 StGB, belegt durch ein Sachverständigengutachten zur Abhängigkeit.

Das Gericht hat den besonders schweren Fall im Ergebnis verneint und aus dem Strafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verhängt, ausgesetzt zur Bewährung, verbunden mit einer Therapieauflage. Der Unterschied zum Antrag der Staatsanwaltschaft betrug vierzehn Monate, und die Bewährung.

Der Fall ist in seinen Einzelheiten verändert. Er beschreibt eine typische Konstellation, nicht ein bestimmtes Verfahren. Eine Erfolgsgarantie gibt es im Strafrecht nicht.

Der Fall ist in den Einzelheiten verändert.

Ansatzpunkte der Verteidigung

Aus der Rechtsprechung zum besonders schweren Fall lassen sich mehrere Prüfpunkte ableiten, die ich in jedem Verfahren dieser Art durchgehe.

Reichen die Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit? Verlangt sind Angaben zu Anbahnung und Abwicklung der Verkäufe sowie zu Art, Häufigkeit und Inhalt weiterer Kontakte. Eine Leerformel trägt das Regelbeispiel nicht.

Ist der Gewinn beziffert? Nicht der Umsatz zählt, sondern die Differenz zwischen Ein- und Verkaufspreis abzüglich der Kosten. Fehlt diese Rechnung, fehlt die Grundlage.

Welcher Anteil war Eigenverbrauch? Der Erwerb zum Eigenkonsum begründet keine Gewerbsmäßigkeit. Je größer dieser Anteil, desto kleiner der als Einnahmequelle taugliche Rest.

Gibt es einen vertypten Milderungsgrund? Verminderte Schuldfähigkeit nach § 21 StGB, Aufklärungshilfe nach § 31 BtMG, Versuch, Beihilfe, jeder dieser Gründe drängt zur Prüfung, ob der Normalstrafrahmen ausreicht.

Hat das Gericht die Verneinung überhaupt erwogen? Den Gründen muss anzusehen sein, dass das Gericht diese Möglichkeit bedacht hat. Fehlt das, ist der Strafausspruch angreifbar.

Wurde doppelt verwertet? Die Gewerbsmäßigkeit darf nach der Strafrahmenwahl nicht nochmals strafschärfend wirken.

Bei mehreren Beteiligten kommt hinzu, dass für jeden gesondert zu prüfen ist, ob sich sein Beitrag als besonders schwerer Fall darstellt. Wer nur am Rande beteiligt war, darf nicht am Maßstab des Haupttäters gemessen werden.

Häufige Fragen

Ist der besonders schwere Fall ein Verbrechen?

Nein. Trotz der Mindeststrafe von einem Jahr bleibt es bei einem Vergehen, weil § 29 Abs. 3 BtMG nur eine Strafzumessungsregel enthält und für die Einordnung nach § 12 Abs. 1 StGB der Strafrahmen des Grundtatbestands maßgeblich ist.

Kann ich trotz § 29 Abs. 3 BtMG Bewährung bekommen?

Ja, sofern die Strafe zwei Jahre nicht übersteigt. Da die Mindeststrafe bei einem Jahr liegt, bleibt ein Korridor. Häufig lohnt es sich aber mehr, schon den Strafrahmen anzugreifen, statt nur um die Bewährung zu kämpfen.

Ab welchem Gewinn liegt ein besonders schwerer Fall wegen Gewerbsmäßigkeit vor?

Eine feste Grenze gibt es nicht; die Rechtsprechung hat sie bislang nicht bestimmt. Vier Verkäufe zu je 0,3 Gramm Kokain haben nicht genügt, ein Monatsgewinn von knapp dreißig Euro ebenfalls nicht. Entscheidend ist die Würdigung des Einzelfalls.

Reicht ein einziger Verkauf für Gewerbsmäßigkeit?

Er kann genügen, wenn er mit Wiederholungsabsicht begangen wurde. Das gilt auch, wenn in einem Vorgang eine Menge beschafft wird, die anschließend in Teilmengen abgesetzt werden soll.

Was gilt, wenn ich selbst abhängig bin?

Eine erhebliche Abhängigkeit kann über § 21 StGB zur Verneinung des besonders schweren Falles führen. Beschaffungskriminalität bei suchtbedingtem Zwang und eingeschränkter Steuerungsfähigkeit zwingt das Gericht zur Auseinandersetzung mit dem Normalstrafrahmen.

Gilt § 29 Abs. 3 BtMG auch für Cannabis?

Nein. Cannabis ist seit dem 1. April 2024 kein Betäubungsmittel mehr. Für Cannabis gilt das Konsumcannabisgesetz mit eigenen Vorschriften und eigenen Strafrahmen. § 29 Abs. 3 BtMG erfasst nur Stoffe, die in den Anlagen zum BtMG aufgeführt sind.

Gesetzestexte und weiterführende Quellen

• § 29 BtMG im Volltext (Gesetze im Internet)
• § 29a BtMG, Straftaten mit nicht geringer Menge
• § 46 StGB, Grundsätze der Strafzumessung
• Patzak/Fabricius, Betäubungsmittelgesetz, Kommentar, 11. Auflage
• Patzak/Bohnen, Betäubungsmittel und Umgang mit Cannabis, 6. Auflage 2025
• Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung

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Ich bin Björn Schüller, Rechtsanwalt in Bremen; Mandate im Betäubungsmittelrecht führe ich bundesweit.

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