Phenylaceton (BMK): der Grundstoff mit Erlaubnispflicht

Phenylaceton, in Ermittlungsakten meist BMK genannt, ist der klassische Ausgangsstoff der Amphetamin- und Methamphetaminsynthese. Anders als die übrigen Grundstoffe ist er erlaubnispflichtig, und daraus folgt der Satz, der in solchen Verfahren über alles entscheidet: Für die Strafbarkeit muss niemand beweisen, wozu der Stoff bestimmt war. Es genügt, dass die Erlaubnis fehlt.

Ich bin Björn Schüller und verteidige als Rechtsanwalt in Bremen bundesweit in Grundstoff- und Betäubungsmittelverfahren. Wer die Verteidigung bei Phenylaceton so aufbaut wie bei einer Chemikalie der Kategorie 2, verteidigt am falschen Tatbestand vorbei, und zwar zu seinem Nachteil: Der Streit über den Verwendungszweck führt hier ins Leere, während die beiden Fragen, auf die es ankommt, unbearbeitet bleiben.

Das Wichtigste in Kürze

• 1-Phenyl-2-Propanon, auch Phenylaceton oder Benzylmethylketon (BMK), steht in Kategorie 1 des Anhangs I der Verordnung (EG) Nr. 273/2004, KN-Code 2914 31 00.
• Der Stoff unterfällt nicht dem Betäubungsmittelgesetz, sondern dem Grundstoffüberwachungsgesetz mit der Strafnorm des § 19 GÜG.
• Besitz und Inverkehrbringen ohne die für Kategorie 1 vorgeschriebene Erlaubnis (Art. 3 Abs. 2 der Binnenmarktverordnung) sind nach § 19 Abs. 1 Nr. 2 GÜG strafbar, und zwar ohne Rücksicht auf den Verwendungszweck.
• Einfuhr, Ausfuhr und Vermittlungsgeschäfte ohne Erlaubnis erfasst § 19 Abs. 1 Nr. 3 GÜG, die Einfuhr ohne Einfuhrgenehmigung zusätzlich § 19 Abs. 1 Nr. 5 GÜG.
• Der Strafrahmen reicht bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe, im besonders schweren Fall nicht unter einem Jahr; fahrlässiges Handeln ist mit bis zu einem Jahr bedroht.
• Die Stofflisten sind abschließend; ein Stoff wird nicht dadurch zum Grundstoff, dass er sich leicht in Phenylaceton umwandeln lässt (EuGH BeckRS 2015, 80241).
• Genau deshalb hat der Unionsgesetzgeber die Vorläufer des Vorläufers inzwischen selbst in Kategorie 1 aufgenommen, darunter BMK-Methylglycidat, BMK-Glycidsäure, MAPA, EAPA, APAA und APAAN.
• Welche Fassung der Verordnungen gilt, bestimmt § 19 Abs. 5 GÜG; bei älteren Tatzeiten ist deshalb stets zu prüfen, ob der Stoff damals schon aufgeführt war.
• Eine nicht geringe Menge und einen Verbrechenstatbestand kennt das Grundstoffrecht nicht.

Inhalt

• Phenylaceton in der Stoffliste
• Die Erlaubnispflicht und ihre Folge
• Wann es doch auf die Zweckbestimmung ankommt
• Die Vorläufer des Vorläufers
• Warum Umwandelbarkeit allein nicht genügt
• Gemische, Zubereitungen und Arzneimittel
• Strafrahmen und Nebenfolgen
• Der Übergang zum Betäubungsmittelstrafrecht
• Das Wirkstoffgutachten als Angriffspunkt
• Phenylaceton und die Fahrerlaubnis
• Ein Fall aus der Praxis
• Fragen aus der Praxis
• Gesetzestexte und Fundstellen
• Kostenlose Ersteinschätzung

Phenylaceton in der Stoffliste

Die Bezeichnungen verwirren, und das ist in Akten eine Fehlerquelle. Derselbe Stoff heißt 1-Phenyl-2-Propanon, Phenylaceton, Benzylmethylketon oder BMK; die Zollnomenklatur führt ihn als Phenylaceton unter dem Code 2914 31 00. In der Liste der Kategorie-1-Stoffe steht er an fünfter Stelle, mit der Zweckangabe Amphetamine und Methamphetamine.

Erfasst sind daneben die stereoisomeren Formen, soweit es solche gibt, und die Salze, soweit deren Vorhandensein möglich ist. Wer in einem Gutachten eine abweichende chemische Bezeichnung liest, prüft deshalb zuerst, ob es sich um eine Synonymbezeichnung, ein Isomer, ein Salz oder um einen eigenständigen, möglicherweise nicht gelisteten Stoff handelt.

Welche Verordnung einschlägig ist, lässt sich im Ergebnis offenlassen. Die Anhänge der Verordnung (EG) Nr. 273/2004 für den Binnenmarkt und der Verordnung (EG) Nr. 111/2005 für den Drittlandshandel sind inhaltlich gleich; unterschieden wird nach der Tathandlung, also danach, ob es um Besitz und Inverkehrbringen oder um Einfuhr, Ausfuhr und Vermittlung geht.

Die Erlaubnispflicht und ihre Folge

Wirtschaftsbeteiligte benötigen für Besitz und Inverkehrbringen von Kategorie-1-Stoffen eine Erlaubnis; die Pflicht ergibt sich aus Art. 3 Abs. 2 der Binnenmarktverordnung 273/2004. § 19 Abs. 1 Nr. 2 GÜG macht den Verstoß dagegen zur Straftat.

Der Unterschied zu allen anderen Kategorien ist fundamental. Bei Chemikalien der Kategorien 2 und 3 führt der Weg in die Strafbarkeit allein über § 3 GÜG, und dieser verlangt den Nachweis, dass der Stoff zur unerlaubten Betäubungsmittelherstellung verwendet werden soll. Bei Phenylaceton entfällt dieser Nachweis für den Erlaubnistatbestand vollständig. Wie die Verteidigung im anderen Fall aussieht, habe ich auf der Seite zu Essigsäureanhydrid dargestellt.

Praktisch verschiebt das die Verteidigung auf drei andere Fragen. Erstens: Lag tatsächlich Phenylaceton vor, und ist das analytisch belegt? Zweitens: Bestand eine Erlaubnis, bestand sie für diesen Beteiligten, und deckte sie den konkreten Vorgang ab? Drittens: Ist die Zurechnung des Besitzes tragfähig, oder beruht sie nur auf der Lagerung an einem gemeinsam genutzten Ort?

Der dritte Punkt ist der ergiebigste. Besitz im Sinne des Grundstoffrechts ist nicht bürgerlich-rechtlich zu verstehen; verlangt wird ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis mit entsprechendem Willen. Wer in einer Halle arbeitet, in der Fässer stehen, hat sie nicht schon deswegen inne.

Wann es doch auf die Zweckbestimmung ankommt

Der Erlaubnistatbestand verdrängt die übrigen nicht. Neben § 19 Abs. 1 Nr. 2 GÜG bleibt § 19 Abs. 1 Nr. 1 GÜG anwendbar, der an das Verbot des § 3 GÜG anknüpft und damit die Zweckbestimmung verlangt. Das wird relevant, wenn der Beschuldigte gar kein Wirtschaftsbeteiligter ist, auf den die Erlaubnispflicht zugeschnitten ist.

Wichtigste Tathandlung ist dort das Handeltreiben, und der Begriff entspricht dem des Betäubungsmittelrechts: jede eigennützige, auf Umsatz gerichtete Tätigkeit, auch wenn sie nur gelegentlich, einmalig oder ausschließlich vermittelnd ist. Auch der besitzlose Handel mit Phenylaceton ist erfasst (vgl. LG Kleve NStZ-RR 1997, 211). Die übrigen Handlungsformen treten dahinter zurück, weil sie entweder begrifflich nur greifen, wenn kein Handel getrieben wird, oder weil sie zur Bewertungseinheit gehören.

Der Besitz hat demgegenüber die Funktion eines Auffangtatbestands. Er gewinnt Bedeutung, wenn dem Täter die Verfügungsmacht nachgewiesen werden kann, die Ermittlungen aber nicht ergeben, auf welchem Weg er den Stoff erlangt hat oder zu welchem Zweck er ihn hält (vgl. BGHSt 30, 277 = NJW 1982, 708).

Die Vorläufer des Vorläufers

Die Überwachung von Phenylaceton hat eine Ausweichbewegung ausgelöst, die das Grundstoffrecht der letzten Jahre prägt. Statt des gelisteten Stoffes werden chemische Vorstufen gehandelt, aus denen er in einem einfachen Schritt entsteht. Der Unionsgesetzgeber hat darauf mit immer neuen Aufnahmen reagiert.

Stoff	Rolle	Kategorie
1-Phenyl-2-Propanon (BMK, Phenylaceton)	Ausgangsstoff für Amphetamin und Methamphetamin	Kategorie 1
Alpha-Phenylacetyl-Acetonitril (APAAN)	Umwandlung in Phenylaceton	Kategorie 1
Alpha-Phenylacetoacetamid (APAA)	Umwandlung in Phenylaceton	Kategorie 1
Methyl-2-methyl-3-phenyl-2-oxirancarboxylat (BMK-Methylglycidat)	Umwandlung in Phenylaceton	Kategorie 1
2-Methyl-3-phenyl-2-oxirancarbonsäure (BMK-Glycidsäure)	Umwandlung in Phenylaceton	Kategorie 1
Methyl-alpha-acetylphenylacetat (MAPA)	Umwandlung in Phenylaceton	Kategorie 1
Ethyl-alpha-phenylacetoacetat (EAPA)	Umwandlung in Phenylaceton	Kategorie 1
Diethyl-(phenylacetyl)propandioat (DEPAPD)	Umwandlung in Phenylaceton	Kategorie 1
Phenylessigsäure	Weiter entfernte Vorstufe	Kategorie 2, Unterkategorie 2B

Für die Verteidigung sind daraus zwei Dinge wichtig. Erstens gilt jede Aufnahme erst ab ihrem Inkrafttreten, und für die Strafnorm ist nach § 19 Abs. 5 GÜG die am 20. Februar 2023 geltende Fassung maßgeblich. Bei älteren Tatzeiten muss deshalb geprüft werden, ob der Stoff damals überhaupt erfasst war. Zweitens bleiben die Listen trotz aller Nachträge abschließend; neue Vorstufen sind so lange nicht erfasst, wie sie nicht aufgenommen sind.

Warum Umwandelbarkeit allein nicht genügt

Diese Frage ist höchstrichterlich geklärt, und zwar in einem Fall, in dem es genau um Phenylaceton ging. Streitig war, ob APAAN schon deshalb als Kategorie-1-Stoff behandelt werden könne, weil es sich leicht in den Kategorie-1-Stoff 1-Phenyl-2-Propanon umwandeln lässt. Der Europäische Gerichtshof hat das mit Blick auf die abschließende Fassung der Stoffkategorien verneint (EuGH BeckRS 2015, 80241); dass die Anhänge abschließend sind, hat er zugleich allgemein bestätigt (EuGH BeckRS 2015, 80200).

Der Grundsatz reicht weiter als der entschiedene Fall. Er bedeutet, dass ein Stoff nicht durch Analogie, nicht durch chemische Nähe und nicht durch seine typische Verwendung zum Grundstoff wird. Entweder er steht in der Liste oder nicht. Ein Sachverständiger, der im Gutachten ausführt, der sichergestellte Stoff sei funktional einem Grundstoff gleichzusetzen, antwortet damit nicht auf die Rechtsfrage.

Was bleibt, sind andere Gesetze. Nicht gelistete Stoffe können dem Arzneimittelrecht unterfallen, in Einzelfällen auch dem Betäubungsmittelgesetz; so ist Gamma-Butyrolacton kein Grundstoff, sondern ein Fall des Arzneimittelrechts (BGHSt 54, 243 = NJW 2010, 2528). Geprüft wird das gesondert und nicht durch Ausdehnung des GÜG.

Gemische, Zubereitungen und Arzneimittel

Vom Grundstoffbegriff ausgenommen sind nach Art. 2 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 273/2004 Arzneimittel im Sinne des Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel sowie pharmazeutische Zubereitungen, Mischungen und Naturprodukte, die zwar einen erfassten Stoff enthalten, aber so zusammengesetzt sind, dass dieser nicht einfach verwendet oder nicht leicht und wirtschaftlich extrahiert werden kann.

Damit ist eine Prüfung eröffnet, die in Phenylaceton-Verfahren selten gestellt und oft erfolgreich ist. Sichergestellt werden häufig keine Reinstoffe, sondern Lösungen, Reaktionsgemische oder Rückstände. Dann ist zu klären, in welcher Konzentration der Stoff vorliegt und mit welchem Aufwand er gewinnbar wäre. Fällt das Gemisch unter die Ausnahme, fehlt dem Vorwurf das Tatobjekt.

Diese Frage ist nicht rechtlich, sondern analytisch zu beantworten, und sie gehört in einen Beweisantrag. Das Gutachten muss Konzentration, Matrix und Extraktionsaufwand benennen, nicht nur einen Nachweis.

Strafrahmen und Nebenfolgen

§ 19 Abs. 1 GÜG droht Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe an, der Versuch ist strafbar. Im besonders schweren Fall nach § 19 Abs. 2 GÜG beträgt die Mindeststrafe ein Jahr; in der Regel liegt ein solcher Fall bei Gewerbsmäßigkeit oder bei Handeln als Mitglied einer Bande vor, die sich zur fortgesetzten Begehung verbunden hat. Für Fahrlässigkeit sieht § 19 Abs. 3 GÜG höchstens ein Jahr Freiheitsstrafe oder Geldstrafe vor.

Mengenschwellen gibt es nicht. Menge und Gefährlichkeit sind Strafzumessungserwägungen; innerhalb des Rahmens sind die für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände umfassend darzustellen und abzuwägen. Strafmildernd wirkt insbesondere ein Geständnis.

Hinzu treten die Einziehung der Tatobjekte nach § 21 Satz 1 GÜG unter Anwendung des § 74a StGB und die Einziehung von Taterträgen nach § 73 StGB. Bei gewerblichen Beteiligten ist außerdem an die Folgen für die Erlaubnis selbst zu denken, denn ein Strafverfahren kann deren Widerruf nach sich ziehen.

Der Übergang zum Betäubungsmittelstrafrecht

Die Grenze zum Betäubungsmittelstrafrecht ist in diesen Verfahren der eigentliche Streitpunkt, weil sie über die Strafhöhe entscheidet. Solange nur Phenylaceton im Spiel ist, bleibt es beim GÜG mit seinem Höchstmaß von fünf Jahren. Sobald mit der Synthese begonnen wurde, kommt § 29a oder § 30a BtMG in Betracht, und damit ein Verbrechen.

Herstellen im Sinne des § 2 Nr. 4 BtMG setzt nicht voraus, dass ein verkehrsfähiges Endprodukt entstanden ist. Angesetzt wird deshalb bei der Frage, welcher Verfahrensschritt tatsächlich belegt ist: Lagerung der Ausgangsstoffe, Aufbau einer Apparatur, begonnene Reaktion oder fertiges Amphetamin. Die Antwort ergibt sich aus der Spurenlage, nicht aus der Lebenserfahrung der Ermittler.

Zu den Folgen für das Endprodukt verweise ich auf die Seiten zu Amphetamin und Methamphetamin; dort stehen die Grenzmengen und die Strafrahmen des Betäubungsmittelrechts.

Das Wirkstoffgutachten als Angriffspunkt

Ohne analytisch festgestellte Identität des Stoffes trägt der Vorwurf nicht. Das klingt selbstverständlich, ist es aber nicht: In Grundstoffverfahren wird häufig aus dem Gebinde, der Beschriftung oder dem Geruch auf den Inhalt geschlossen, und erst später analysiert.

Zu prüfen ist deshalb jedes Mal die Kette von der Sicherstellung bis zum Befund. Welche Probe wurde gezogen, aus welchem Behälter, in welcher Zahl, und ist die Zuordnung zu den einzelnen Gebinden dokumentiert? Wurde ein Referenzstandard verwendet, und mit welchem Verfahren wurde identifiziert? Eine Massenspektrometrie mit Bibliotheksvergleich beantwortet die Identitätsfrage, ein Vorfeldtest nicht.

Bei Gemischen tritt die Konzentrationsbestimmung hinzu, weil erst sie die Ausnahme für schwer extrahierbare Zubereitungen beantwortet. Fehlt sie, fehlt dem Gutachten die Aussage, auf die es ankommt.

Phenylaceton und die Fahrerlaubnis

Ein Grundstoffverfahren ist kein Konsumverfahren, und das wirkt sich auf die Fahrerlaubnis aus. Phenylaceton wird nicht eingenommen; Nummer 9.1 der Anlage 4 zur Fahrerlaubnis-Verordnung, die an die Einnahme von Betäubungsmitteln anknüpft, ist damit von vornherein nicht erfüllt.

Auch § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV passt nicht, weil diese Vorschrift den widerrechtlichen Besitz von Betäubungsmitteln im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes voraussetzt und Grundstoffe keine Betäubungsmittel sind. Ordnet die Behörde dennoch auf dieser Grundlage ein Gutachten an, ist die gewählte Ermächtigungsgrundlage nicht einschlägig; welche Folgen das hat, steht auf der Seite zur Gutachtenanordnung.

Übrig bleibt § 11 Abs. 2 FeV mit eigenständig zu begründenden Eignungszweifeln. Die Einzelheiten dieser Abgrenzung habe ich auf der Seite zu Essigsäureanhydrid ausgeführt.

Ein Fall aus der Praxis

In einem von mir geführten Verfahren wurden in einer gemieteten Lagerhalle Kanister sichergestellt, deren Inhalt die Anklage als Phenylaceton bezeichnete. Vorgeworfen wurde der Besitz eines Grundstoffs der Kategorie 1 ohne Erlaubnis sowie, hilfsweise, der Versuch der Herstellung von Amphetamin.

Zwei Punkte trugen die Verteidigung. Zum einen war die Zurechnung des Besitzes schwach: Die Halle war von mehreren Personen genutzt, der Mandant hatte einen Schlüssel für einen abgetrennten Bereich, und zu den Kanistern führte keine Spur. Zum anderen ergab das Gutachten eine Lösung mit niedriger Konzentration in einem Lösungsmittelgemisch, ohne Angabe zum Extraktionsaufwand.

Beantragt wurde deshalb eine ergänzende Begutachtung zur Frage, ob der Stoff aus diesem Gemisch leicht und wirtschaftlich gewinnbar war. Der Hilfsvorwurf der Herstellung entfiel schon deshalb, weil keine Apparatur und keine Reaktionsrückstände vorlagen. Das Verfahren endete mit einer Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen die Erlaubnispflicht zu einer Geldstrafe. Die Einzelheiten des Falls sind verändert.

Fragen aus der Praxis

Ist schon der Besitz von Phenylaceton strafbar?

Ja, wenn die nach Art. 3 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 273/2004 erforderliche Erlaubnis fehlt. Darin unterscheidet sich Kategorie 1 von allen anderen Kategorien, bei denen eine Zweckbestimmung nachgewiesen werden muss.

Ich wusste nicht, dass eine Erlaubnis nötig ist. Hilft das?

Es kann die Vorsatzform und die Strafzumessung beeinflussen, nimmt dem Vorwurf aber nicht die Grundlage. In Betracht kommt vor allem die Fahrlässigkeitsvariante mit ihrem deutlich milderen Rahmen. Ein Irrtum über die Erlaubnispflicht selbst ist allerdings ein Verbotsirrtum, der nur unter den engen Voraussetzungen des § 17 StGB entlastet.

Gibt es eine nicht geringe Menge wie beim BtMG?

Nein. Das Grundstoffrecht kennt keine Mengenschwelle und keinen Verbrechenstatbestand. Die Menge wirkt allein über die Strafzumessung.

Was gilt für APAAN, APAA oder die Glycidate?

Diese Stoffe sind inzwischen selbst in Kategorie 1 aufgeführt und damit ebenso erlaubnispflichtig. Bei älteren Tatzeiten ist aber zu prüfen, ob die Aufnahme damals bereits in Kraft war.

Wird aus dem Verfahren automatisch ein BtMG-Verfahren?

Nein. Erst wenn Anhaltspunkte für eine begonnene Synthese vorliegen, kommt das Betäubungsmittelstrafrecht hinzu. Solange nur der Ausgangsstoff vorhanden ist, bleibt es beim Grundstoffrecht.

Kann ich die Kanister zurückbekommen?

In der Regel nicht. Tatobjekte können nach § 21 GÜG eingezogen werden; bei fremdem Eigentum gilt § 74a StGB. Darüber wird im Urteil entschieden, weshalb die Einziehung von Anfang an mitverteidigt werden muss.

Gesetzestexte und Fundstellen

Die Erlaubnispflicht folgt aus Art. 3 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 273/2004, die Genehmigungspflichten für den Drittlandsverkehr aus Art. 6 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 20 der Verordnung (EG) Nr. 111/2005; die Ausnahme für Arzneimittel und schwer gewinnbare Zubereitungen steht in Art. 2 Buchst. a der erstgenannten Verordnung. Dazu treten §§ 1, 3, 19 und 21 GÜG, §§ 73 und 74a StGB sowie, für den Übergang in das Betäubungsmittelstrafrecht, §§ 2 Nr. 4, 29a und 30a BtMG. Der Gesetzestext ist bei § 19 GÜG auf gesetze-im-internet.de abrufbar.

Zur Rechtsprechung: Die Umwandelbarkeit von APAAN in Phenylaceton macht APAAN nicht von selbst zum Kategorie-1-Stoff (EuGH BeckRS 2015, 80241), denn die Listen sind abschließend (EuGH BeckRS 2015, 80200). Zum Besitzbegriff BGHSt 30, 277; zum Handeltreiben mit Grundstoffen LG Kleve NStZ-RR 1997, 211; zur Behandlung nicht gelisteter Stoffe im Arzneimittelrecht BGHSt 54, 243.

Zum Schrifttum: Die Kommentierung des Grundstoffstrafrechts findet sich bei Oglakcioglu im Münchener Kommentar zum StGB und bei Patzak/Fabricius; zur Übernahme des betäubungsmittelrechtlichen Begriffs des Handeltreibens BT-Drs. 16/7414, 15.

Kostenlose Ersteinschätzung

Drei Fragen entscheiden ein Verfahren um Phenylaceton: Steht der Stoff analytisch fest, ist der Besitz zurechenbar, und war eine Erlaubnis vorhanden oder überhaupt erforderlich? Senden Sie mir die Anklageschrift oder den Durchsuchungsbeschluss, dazu das Untersuchungsgutachten, falls es schon vorliegt. Sie erhalten von mir eine Einschätzung dazu, welcher Tatbestand bleibt, welche Beweisanträge jetzt zu stellen sind und ob der Vorwurf des Herstellens überhaupt trägt. Dafür berechne ich Ihnen nichts.