Nachbesserung des Gutachtens: der unterschätzte Weg

Wenn ein Fahreignungsgutachten Mängel hat, denken die meisten an Klage. Der Weg, der schneller trägt und weniger kostet, heißt Nachbesserung. Er läuft über die Behörde, er ist in der Rechtsprechung anerkannt, und er hat eine Voraussetzung, die fast nie beachtet wird: die Einwilligung des Betroffenen.

Mein Name ist Björn Schüller, Rechtsanwalt in Bremen. In Fahrerlaubnisverfahren prüfe ich bei jedem mangelhaften Gutachten zuerst, ob eine Nachbesserung in Betracht kommt und wer sie veranlassen darf. Diese zweite Frage entscheidet häufiger über das Verfahren als der Mangel selbst.

Das Wichtigste in Kürze

• Hält die Fahrerlaubnisbehörde ein Gutachten für nicht nachvollziehbar, darf sie ihre eigene Auffassung nicht an seine Stelle setzen, sondern muss nachfragen und gegebenenfalls eine Nachbesserung verlangen (VGH München DAR 2019, 648).
• Hält sie das Gutachten für ergänzungsbedürftig, muss sie entweder den Betroffenen zu weiterer Aufklärung veranlassen oder sich dessen Einwilligung geben lassen, sich unmittelbar an die Begutachtungsstelle zu wenden (VG Neustadt SVR 2006, 273).
• Ohne dieses Einverständnis darf sie keine ergänzende Stellungnahme der Begutachtungsstelle einholen; Grund ist, dass der Betroffene Auftraggeber des Gutachtens ist (§ 11 Abs. 6 Satz 5 FeV).
• Verweigert der Betroffene die Mitwirkung, und ist ihm dafür gegebenenfalls eine Frist gesetzt worden, gilt die Nichteignung nach § 11 Abs. 8 FeV (Derpa BA 2023, 465 (472)).
• Wer sein Gutachten für mangelhaft hält, muss es gleichwohl vorlegen, sollte dabei aber auf die Bedenken hinweisen und um eine Frist zur Nachbesserung oder zur Vorlage eines neuen Gutachtens bitten (Derpa BA 2023, 465 (471)).
• Für das Verwaltungsgericht gilt Entsprechendes: Es kann den Gutachter nach dem Vorbild des § 411 ZPO um eine schriftliche Ergänzung bitten oder ihn zur mündlichen Erläuterung laden.
• Ein Bescheid wird regelmäßig erst aufgehoben, wenn das Gericht sich zuvor erfolglos bemüht hat, die Zweifel durch Fragen an den Gutachter zu klären und ihm die Nachbesserung zu ermöglichen (VGH München, Beschluss vom 25.06.2024, 11 CS 24.811, BeckRS 2024, 15383 = DAR 2024, 43).
• Im vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO überwiegt das Vollzugsinteresse bei einem nicht tragfähigen Gutachten nur, wenn eine erfolgreiche Nachbesserung oder ein negatives Gerichtsgutachten überwiegend wahrscheinlich ist (Koehl SVR 2024, 8 (10)).

Inhalt

• Was Nachbesserung hier bedeutet
• Die Behörde setzt sich nicht an die Stelle des Gutachters
• Die Einwilligung als Voraussetzung jeder Nachbesserung
• Vorlegen und gleichzeitig Nachbesserung verlangen
• Mitwirkung und ihre Grenze
• Nachbesserung vor dem Verwaltungsgericht
• Nachbesserung und Sofortvollzug
• Wie das Verlangen formuliert wird
• Was eine Nachbesserung nicht leisten kann
• Ein Fall aus der Praxis
• Fragen aus der Praxis
• Gesetzestexte und Fundstellen
• Kostenlose Ersteinschätzung

Was Nachbesserung hier bedeutet

Der Begriff hat im Fahrerlaubnisrecht eine andere Bedeutung als im Werkvertragsrecht, auch wenn beide Ebenen denselben Sachverhalt betreffen. Gemeint ist die Ergänzung oder Richtigstellung eines bereits erstatteten Gutachtens durch dieselbe Begutachtungsstelle, veranlasst durch die Behörde oder durch das Gericht, mit dem Ziel, die Verwertbarkeit herzustellen.

Davon zu unterscheiden sind drei andere Vorgänge. Eine neue Begutachtung bei derselben oder einer anderen Stelle ist keine Nachbesserung, sondern ein neues Gutachten. Die werkvertragliche Nacherfüllung nach §§ 633, 634 BGB richtet sich gegen die Begutachtungsstelle und dient der Rückabwicklung des Honorars. Und die gerichtliche Beauftragung eines eigenen Sachverständigen ersetzt das Gutachten, statt es zu verbessern.

Dieser Weg ist deshalb der mildeste von allen, und genau das macht sie interessant. Sie setzt den Bescheid nicht voraus, sie kostet keinen Gerichtskostenvorschuss, und sie wird eingeleitet, solange das Verfahren noch bei der Behörde liegt.

Die Behörde setzt sich nicht an die Stelle des Gutachters

Der Ausgangspunkt ist eine Selbstverständlichkeit, die in der Praxis ständig verletzt wird. Die Behörde entscheidet über die Eignung, sie begutachtet aber nicht. Hält sie ein Gutachten für nicht nachvollziehbar, darf sie ihre eigene Auffassung nicht an seine Stelle setzen; sie muss nachfragen und gegebenenfalls eine Nachbesserung des Gutachtens verlangen (VGH München DAR 2019, 648).

Daraus ergeben sich zwei Angriffspunkte. Der erste richtet sich gegen Bescheide, in denen die Behörde eine Lücke des Gutachtens durch eigene Erwägungen schließt, etwa indem sie aus einem Laborwert selbst eine Prognose ableitet. Der zweite richtet sich gegen Bescheide, in denen die Behörde ein erkennbar unvollständiges Gutachten einfach übernimmt, ohne überhaupt nachzufragen. Beide Male fehlt der Schritt, den die Rechtsprechung verlangt.

Welche Mängel eine Nachfrage auslösen, ergibt sich aus der Anlage 4a FeV und den allgemeinen Verwertbarkeitsgrundsätzen; deren Folgen sind auf der Seite zur Verwertbarkeit des MPU-Gutachtens dargestellt. Die Prüfliste dazu steht auf der Seite zu den Gutachtenfehlern, die Sonderfälle innerer Unstimmigkeit auf der Seite zu den Widersprüchen im Gutachten.

Die Einwilligung als Voraussetzung jeder Nachbesserung

Hier liegt der Punkt, der dieses Thema von den übrigen unterscheidet. Hält die Behörde das Gutachten für ergänzungsbedürftig, hat sie zwei Wege, und nur zwei. Sie kann den Betroffenen veranlassen, für weitere Aufklärung zu sorgen, oder sie kann sich seine Einwilligung geben lassen, sich unmittelbar an die Begutachtungsstelle zu wenden (VG Neustadt SVR 2006, 273).

Was sie nicht darf, ist der dritte Weg, der tatsächlich der häufigste ist: ohne Einverständnis des Betroffenen eine ergänzende Stellungnahme bei der Begutachtungsstelle einholen. Der Grund liegt in § 11 Abs. 6 Satz 5 FeV. Die Untersuchung erfolgt auf Grund eines Auftrags des Betroffenen; er ist Auftraggeber und allein berechtigt, über die Verwendung des Gutachtens zu entscheiden.

Für die Verteidigung folgt daraus eine Frage, die in jedes Akteneinsichtsgesuch gehört: Wie ist die ergänzende Stellungnahme in die Akte gelangt? Findet sich dort ein Schreiben der Behörde an die Begutachtungsstelle, aber keine vorherige Einwilligung des Betroffenen, ist der Vorgang angreifbar, und zwar unabhängig davon, was in der Stellungnahme steht.

Diese Einwilligung ist zugleich ein Steuerungsmittel. Wer sie erteilt, kann sie auf bestimmte Fragen beschränken, und er kann verlangen, die Stellungnahme vor der Entscheidung zu erhalten. Wer sie verweigert, muss die Folgen kennen; dazu der nächste Abschnitt.

Vorlegen und gleichzeitig Nachbesserung verlangen

Für den Betroffenen ergibt sich daraus eine klare Handlungsempfehlung, die auch im Schrifttum so formuliert wird. Wer sein Gutachten für mangelhaft hält, muss es gleichwohl vorlegen, um eine Überprüfung überhaupt zu ermöglichen; andernfalls droht die Nichteignung nach § 11 Abs. 8 FeV. Dabei sollte er auf die Bedenken hinweisen und um eine Frist zur Nachbesserung oder zur Vorlage eines neuen Gutachtens bitten (Derpa BA 2023, 465 (471)).

Das ist der entscheidende Zug, und er findet in einem einzigen Schreiben statt. Es enthält die Vorlage, die benannten Mängel mit Seitenangabe, die Bitte um Nachbesserung und die Einwilligung, sich dazu an die Begutachtungsstelle zu wenden, beschränkt auf die benannten Punkte. Damit ist die Rechtsfolge des Absatzes 8 vom Tisch, die Behörde ist zur Befassung gezwungen, und die Steuerung bleibt beim Betroffenen.

Warum das Zurückhalten keine Alternative ist, habe ich auf der Seite zum Negativgutachten ausgeführt. Dort stehen auch die Fristen, die neben der Nachbesserung weiterlaufen.

Mitwirkung und ihre Grenze

Das Verlangen ist kein einseitiges Recht. Verweigert der Betroffene die Mitwirkung, und ist ihm hierfür gegebenenfalls eine Frist gesetzt worden, gilt die Nichteignung nach § 11 Abs. 8 FeV (Derpa BA 2023, 465 (472)). Die Verweigerung der Einwilligung kann deshalb denselben Effekt haben wie die Nichtvorlage des Gutachtens.

Daraus folgt kein Automatismus. Der Schluss setzt voraus, dass die Aufforderung zur Mitwirkung ihrerseits rechtmäßig, bestimmt und mit einer eindeutigen Frist versehen war, und dass die geforderte Mitwirkung sich im Rahmen der ursprünglichen Fragestellung hält. Eine Nachbesserung, die den Untersuchungsgegenstand erweitern soll, ist keine Nachbesserung mehr; dazu die Seite zum Untersuchungsumfang der MPU.

Die praktische Regel lautet deshalb: Mitwirkung ja, aber schriftlich und begrenzt. Eine pauschale Einwilligung in alles, was die Behörde für nötig hält, gibt den Vorteil auf, den § 11 Abs. 6 Satz 5 FeV dem Betroffenen verschafft.

Nachbesserung vor dem Verwaltungsgericht

Ist der Bescheid erlassen und die Klage erhoben, verschiebt sich das Verfahren auf das Gericht. Es kann den Gutachter nach dem Vorbild des § 411 ZPO um eine schriftliche Ergänzung des Gutachtens bitten oder ihn zur mündlichen Erläuterung in die Verhandlung laden. Auch dies dürfte das Einverständnis des Betroffenen voraussetzen (Derpa BA 2023, 465 (472)). Daneben kann das Gericht ein eigenes Sachverständigengutachten in Auftrag geben.

Für die Erfolgsaussichten der Klage ist eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs München von erheblicher Bedeutung. Beschränkt sich das Gericht darauf, den auf ein nicht tragfähiges Gutachten gestützten Bescheid aufzuheben und die weitere Aufklärung einem erneuten Behördenverfahren zu überlassen, so setzt das aus Gründen der Verfahrensökonomie voraus, dass es sich zuvor erfolglos bemüht hat, die Zweifel durch Fragen an den Gutachter zu klären und ihm die Ergänzung oder Nachbesserung zu ermöglichen (VGH München, Beschluss vom 25.06.2024, 11 CS 24.811, BeckRS 2024, 15383 = DAR 2024, 43).

Für den Vortrag heißt das zweierlei. Erstens ist die Aufhebung ohne vorherige Nachfrage beim Gutachter nicht der Regelfall, sondern begründungsbedürftig. Zweitens ist es sinnvoll, dem Gericht die Fragen an den Gutachter gleich mitzuliefern, statt nur Mängel zu rügen.

Nachbesserung und Sofortvollzug

Die Entziehung der Fahrerlaubnis wird regelmäßig für sofort vollziehbar erklärt, und damit entscheidet sich das Verfahren praktisch im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO. Dort wirkt die Aussicht auf eine Verbesserung des Gutachtens in beide Richtungen.

Ist das Gutachten bislang nicht tragfähig, dürfte das Interesse am Sofortvollzug nur dann überwiegen, wenn das Gericht es für überwiegend wahrscheinlich hält, dass die Mängel im Hauptsacheverfahren durch Nachbesserung ausgeräumt werden können oder dass eine Begutachtung durch einen gerichtlichen Sachverständigen negativ ausfällt (Koehl SVR 2024, 8 (10)).

Für den Antragsteller ist das eine günstige Ausgangslage, aber nur bei entsprechendem Vortrag. Vorzutragen ist nicht nur, dass das Gutachten Mängel hat, sondern dass diese Mängel sich voraussichtlich nicht durch eine Nachbesserung beheben lassen, etwa weil die erforderlichen Befunde gar nicht erhoben wurden.

Wie das Verlangen formuliert wird

Ein Schreiben, das eine Nachbesserung verlangt, hat vier Bestandteile, und es verliert seine Wirkung, wenn einer fehlt.

Zuerst die Vorlage: Das Gutachten wird ausdrücklich beigebracht, damit die Rechtsfolge des § 11 Abs. 8 FeV ausgeschlossen ist. Dann der Mangel: jeder Punkt einzeln, mit Seitenangabe und mit der Norm oder dem Kriterium, gegen das er verstoßt, nicht als zusammenhängende Schilderung. Dann das Verlangen selbst: die Bitte um eine Frist zur Nachbesserung oder zur Vorlage eines neuen Gutachtens, verbunden mit der Bitte, bis dahin nicht zu entscheiden. Und schließlich die Einwilligung, beschränkt auf die benannten Punkte und auf diese Begutachtungsstelle, mit der Bitte um Übersendung der Stellungnahme vor der Entscheidung.

Der vierte Punkt ist der, der den Unterschied macht. Wer die Einwilligung gleich mitgibt, nimmt der Behörde jede Ausrede für Untätigkeit und behält gleichzeitig die Kontrolle über den Umfang. Wer sie offenlässt, riskiert, dass die Behörde entweder nichts tut oder sich ohne Zustimmung an die Stelle wendet. Im zweiten Fall entsteht ein weiterer Angriffspunkt, aber erst nach Monaten.

Was eine Nachbesserung nicht leisten kann

Nicht jeder Mangel lässt sich nachbessern, und das ist für die Verteidigung die wichtigere Hälfte. Ergänzt werden kann eine Darstellung, nachgeliefert werden kann eine Begründung. Nicht ersetzt werden kann eine Untersuchung, die nicht stattgefunden hat.

Fehlt die Erhebung eines Befundes, ist die Lücke mit einer Stellungnahme nicht zu schließen; nötig wäre eine neue Untersuchung, und damit ein neues Gutachten. Dasselbe gilt, wenn das Gutachten den Auftrag überschritten hat: Der überschießende Teil wird nicht dadurch rechtmäßig, dass er nachträglich erläutert wird. Und eine Schlussfolgerung, die sich auf einem nicht verwertbaren Befund stützt, bleibt unverwertbar, auch wenn sie besser begründet wird.

Mangel	Nachbesserung möglich
Schlussfolgerung nicht hergeleitet	Ja, durch ergänzende Begründung aus den vorhandenen Befunden
Befund im Bewertungsteil übergangen	Ja, durch Nachholen der Abwägung
Untersuchungsgespräch nicht wiedergegeben	Regelmäßig ja, soweit Aufzeichnungen vorliegen
Erforderlicher Befund nicht erhoben	Nein, es bedarf einer neuen Untersuchung
Widerspruch ohne Rückfrage verwertet	Nein, die Rückfrage ist nicht nachholbar
Auftrag überschritten	Nein, der überschießende Teil bleibt unverwertbar
Anordnung rechtswidrig	Nein, der Fehler liegt vor dem Gutachten

Ebenso wenig heilt eine Nachbesserung Fehler der Anordnung. War die Gutachtenanordnung rechtswidrig, ist das Gutachten in diesem Verfahren nicht zu gebrauchen, gleich wie sauber es geschrieben ist; dazu die Seite zur Gutachtenanordnung.

Ein Fall aus der Praxis

In einem von mir geführten Verfahren fand sich in der Behördenakte eine ergänzende Stellungnahme der Begutachtungsstelle, die drei Monate nach dem Gutachten verfasst worden war und erstmals eine Herleitung der Prognose enthielt. Der Bescheid stützte sich maßgeblich auf diese Stellungnahme.

In der Akte fand sich jedoch keine Einwilligung des Mandanten, und gefragt worden war er dazu nie. Die Behörde hatte sich unmittelbar an die Begutachtungsstelle gewandt. Damit lag genau der Vorgang vor, den die Rechtsprechung untersagt, und die Stellungnahme war nicht zu verwerten.

Vorgetragen wurde das zusammen mit dem Hinweis, dass eine Nachbesserung nicht ausgeschlossen, aber an die Einwilligung gebunden ist, und mit einer auf zwei Fragen beschränkten Einwilligung für die Zukunft. Die Behörde hat den Bescheid aufgehoben und das Verfahren neu aufgesetzt. Die Einzelheiten des Falls sind verändert.

Fragen aus der Praxis

Kann ich selbst eine Nachbesserung verlangen?

Ja, und das ist der naheliegende Weg, weil Sie Auftraggeber sind. Gegenüber der Begutachtungsstelle stützt sich das Verlangen auf den Werkvertrag, gegenüber der Behörde auf die Bitte um eine Frist. Beides gehört in dasselbe Schreiben.

Muss ich die Nachbesserung bezahlen?

Für eine Ergänzung, die einen Mangel des Gutachtens behebt, nicht. Der Vertrag mit der Begutachtungsstelle ist ein Werkvertrag, und die Nacherfüllung ist nach §§ 633, 634 BGB kostenfrei. Anders liegt es, wenn Sie zusätzliche Fragen beantwortet haben wollen.

Wie lange dauert eine Nachbesserung?

In der Praxis zwei bis sechs Wochen. Entscheidend ist, dass die Beibringungs- oder Rechtsbehelfsfrist währenddessen nicht abläuft; die Fristenlage wird deshalb vor dem Antrag geklärt, nicht danach.

Die Behörde hat schon entschieden. Ist die Nachbesserung damit erledigt?

Nein. Im Klageverfahren kann das Gericht eine Ergänzung einholen, und der Einwand, die Behörde habe ohne Nachfrage entschieden, bleibt erheblich. Er wird im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorgetragen, nicht erst in der Hauptsache.

Was ist, wenn die Begutachtungsstelle nicht reagiert?

Dann liegt darin ein eigenes Argument. Ein Gutachten, dessen Mängel die Stelle selbst nicht erläutern kann, ist nicht nachvollziehbar, und die Behörde kann die Lücke nicht durch eigene Erwägungen schließen.

Kann ich eine andere Begutachtungsstelle mit der Nachbesserung beauftragen?

Nachbessern kann nur, wer das Gutachten erstattet hat. Eine andere Stelle kann lediglich neu begutachten, und dann beginnt das Verfahren mit allen Risiken von vorn.

Bringt es etwas, das Gutachten selbst zu kommentieren?

Als Beweismittel nicht; Ihre Einschätzung ersetzt keine fachliche. Als Mittel, die Behörde zur Nachfrage zu zwingen, sehr wohl, sofern Sie nicht bewerten, sondern auf Stellen im Text zeigen, die sich nicht zusammenfügen.

Gesetzestexte und Fundstellen

Maßgeblich sind § 11 Abs. 5, 6 und 8 FeV, dort besonders Absatz 6 Satz 5 zur Auftraggeberstellung, sowie die Anlage 4a FeV. Für das gerichtliche Verfahren gelten § 80 Abs. 5 VwGO und der Rechtsgedanke des § 411 ZPO; für das Werkvertragsrecht §§ 633 und 634 BGB. Den amtlichen Wortlaut veröffentlicht das Bundesministerium der Justiz bei § 11 FeV auf gesetze-im-internet.de.

Zur Rechtsprechung: VGH München DAR 2019, 648 zur Pflicht, nachzufragen statt selbst zu bewerten; VG Neustadt SVR 2006, 273 zu den beiden zulässigen Wegen; VGH München, Beschluss vom 25.06.2024, 11 CS 24.811, BeckRS 2024, 15383 = DAR 2024, 43 zur Reihenfolge im gerichtlichen Verfahren.

Zum Schrifttum: Derpa BA 2023, 465, dort die Seiten 471 bis 473 zur Vorlage trotz Mängeln, zur Einwilligung und zum gerichtlichen Vorgehen; Koehl SVR 2024, 8, dort Seite 10 zum vorläufigen Rechtsschutz; Cramer BA 2024, 125 zu typischen Fehlerbildern.

Kostenlose Ersteinschätzung

Ob in Ihrem Fall eine Nachbesserung der richtige Weg ist, hängt davon ab, welcher Mangel vorliegt und wie die Fristen stehen. Senden Sie mir das Gutachten, die Anordnung und den Schriftverkehr mit der Behörde. Ich sage Ihnen, ob sich der Mangel nachbessern lässt, wer die Nachbesserung veranlassen darf und welche Einwilligung dafür nötig ist. Diese Einschätzung ist für Sie kostenfrei.