Verwertbarkeit der Befunde: die Hypothese 0 der Beurteilungskriterien

Die Hypothese 0 der Beurteilungskriterien stellt vor jeder inhaltlichen Bewertung die Frage, ob die erforderlichen Befunde überhaupt erhoben werden konnten und ob sie für die Entscheidung der Gutachter verwertbar sind. Diese Verwertbarkeitsprüfung trägt keinen Ordnungsbuchstaben, weil sie anlassübergreifende Metakriterien enthält, und ist bei allen Fragestellungen zu beachten. Alle vier Kriterien sind N-Kriterien: Wird die Verwertbarkeit der Befunde verneint, hilft kein Kurs nach § 70 FeV.

Ich sehe diese Hypothese in der Praxis meist dann, wenn ein Gutachten nicht an der Sache, sondern an einer behaupteten Mitwirkungsschwäche gescheitert ist. Dann lohnt der genaue Blick: Der Gutachter muss die Verwertbarkeit der Befunde zunächst selbst herstellen, und eine einzelne unklare Aussage trägt das negative Ergebnis nicht. Mein Name ist Björn Schüller, Rechtsanwalt in Bremen; ich vertrete Betroffene in Fahrerlaubnis- und Betäubungsmittelsachen bundesweit, weil die Akten ohnehin reisen und der Streit um ein Gutachten nicht am Ortsnamen der Behörde hängt.

Das Wichtigste in Kürze

• Die Hypothese 0 prüft nach den Beurteilungskriterien, ob die zur Beantwortung der behördlichen Fragestellung erforderlichen Befunde erhoben werden konnten und im Rahmen der Befundwürdigung verwertbar sind.
• Sie wird mit keinem Zuordnungsbuchstaben versehen, da sie Metakriterien anführt, die anlassübergreifend Gültigkeit haben, und ist bei allen Fragestellungen zu beachten.
• Die vier Kriterien 0.1 N bis 0.4 N zur Verwertbarkeit der Befunde sind N-Kriterien, also Kriterien, deren Mängel nach den Beurteilungskriterien nicht durch einen Kurs nach § 70 FeV behoben werden können.
• Nach den Beurteilungskriterien besteht zunächst die grundsätzliche Anforderung an die Gutachter, die Verwertbarkeit durch Rückmeldung und detaillierte Rückfragen herzustellen.
• Einzelne nicht verwertbare Aussagen stellen noch nicht die Verwertbarkeit des Explorationsbefundes insgesamt infrage; zu entscheiden ist in einer abwägenden Bewertung.
• Der Schluss auf die Nichteignung nach § 11 Abs. 8 Satz 1 FeV setzt eine formell und materiell rechtmäßige Anordnung voraus und ist nur bei einer Weigerung ohne ausreichenden Grund zulässig (BVerwG NJW 2005, 3081).
• Sind die Angaben widersprüchlich oder unglaubhaft und kann der Gutachter deswegen zentrale Feststellungen nicht treffen, führt das nach VGH München 29.7.2024, 11 CS 24.1238 zu einem negativen Gutachten und nicht zu § 11 Abs. 8 FeV.
• Ein Gutachten, das die Grundsätze der Anlage 4a zu § 11 Abs. 5 FeV nicht beachtet, ist nicht verwertbar (Hentschel/König, § 11 FeV Rn. 41).

Inhalt

• Verwertbarkeit der Befunde als Metakriterium ohne Ordnungsbuchstaben
• Die vier N-Kriterien der Hypothese 0 im Überblick
• Kontraindikatoren, an denen die Verwertbarkeit der Befunde praktisch scheitert
• Zwei Begrenzungen, die der Gutachter oft übergeht
• Verwertbarkeit, Mitwirkung und der Schluss nach § 11 Abs. 8 FeV
• Widersprüchliche Angaben führen zum negativen Gutachten
• Verwertbarkeit des Gutachtens gegenüber der Fahrerlaubnisbehörde
• Schweigepflicht und Verwertbarkeit ohne Einverständnis
• Ein Fall aus der Praxis
• Fragen aus der Praxis
• Gesetzestexte und Fundstellen
• Kostenlose Ersteinschätzung

Verwertbarkeit der Befunde als Metakriterium ohne Ordnungsbuchstaben

Die Beurteilungskriterien ordnen ihre Hypothesen mit Buchstaben: A für Alkohol, D für Drogen und Arzneimittel, V für Verkehrsauffälligkeiten und Straftaten, M für Dauerbehandlung und Fehlbrauch verordneter psychoaktiver Arzneimittel. Die Hypothese 0 fällt aus diesem Raster heraus. Sie wird, wie es im allgemeinen Teil heißt, mit keinem Zuordnungsbuchstaben versehen, da sie Metakriterien anführt, die anlassübergreifend Gültigkeit haben. Kapitel B.1 enthält genau diese anlassübergreifenden Kriterien zur Verwertbarkeit von Befunden; die Verwertbarkeit der Befunde ist dort keine Anlassfrage, sondern eine Vorfrage. Wer die Staffelung der Hypothesen von der schweren zur schwächeren Problemausprägung kennt, erkennt den Unterschied sofort.

Die Hypothese 0 steht nämlich nicht in der Hierarchie, sondern über ihr. Sie ist bei allen Fragestellungen zu beachten, sollte aber nach den Beurteilungskriterien nur dann eine Entscheidung allein tragen müssen, wenn es dem Gutachter trotz aller professionellen Bemühungen nicht gelungen ist, verwertbare Befunde zu erheben. Genau dieser Satz ist der Hebel der Verteidigung. Die Verwertbarkeit der Befunde ist kein Türsteher, der nach Belieben abweist, sondern das Ergebnis einer gutachterlichen Anstrengung, die im Gutachten sichtbar werden muss.

Rechtlich führt die Brücke über § 11 Abs. 5 FeV und die Anlage 4a mit ihren Anforderungen an Nachvollziehbarkeit und Nachprüfbarkeit. Die Beurteilungskriterien selbst sind nach Hentschel/König rechtlich nicht verbindlich; nach Anlage 4a Nr. 1 Buchst. c darf die Untersuchung aber nur nach anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen vorgenommen werden, weshalb solche Materialien zu berücksichtigen sind, soweit sie dem aktuellen Stand der Wissenschaft entsprechen. Mehr zu diesem Umweg steht auf meiner Seite zu den Beurteilungskriterien und ihrer rechtlichen Stellung.

Die vier N-Kriterien der Hypothese 0 im Überblick

Die Kennzeichnung mit N ist keine Formalie. N-Kriterien führen nach den Beurteilungskriterien Befunde an, bei denen die Voraussetzungen zur sicheren Verkehrsteilnahme durch eine Kursteilnahme nicht geschaffen werden können, da eine solche Maßnahme die Ausprägung, Art oder Schwere der Problematik grundsätzlich nicht erfasst. Verneint der Gutachter die Verwertbarkeit der Befunde, bleibt also kein Weg über einen Kurs nach § 70 FeV, und das gilt für jedes der vier Kriterien zur Verwertbarkeit der Befunde. In der Regel wird eine weiterreichende Maßnahme, ein längerer Zeitverlauf oder eine Veränderung der äußeren Umstände erforderlich sein.

Kriterium	Gegenstand	Typischer Kontraindikator
0.1 N	Kooperation in situationsangemessenem Maß, auch bei Zweifeln an der Berechtigung der behördlichen Bedenken	Der Klient ist trotz wiederholter Erläuterung der Rechtslage nicht bereit, eine Exploration zu akzeptieren, oder fixiert sich darauf, bereits genug bestraft worden zu sein
0.2 N	Gesprächsbereitschaft, offene Angaben und Vorlage verfügbarer externer Belege	Antworten auf offene Fragen auffallend knapp und zurückhaltend, ohne sprachlichen Grund, oder Schilderung auf Basis einer vorbereiteten „Geschichte“
0.3 N	Stimmigkeit der Angaben in sich sowie mit Erfahrungswissen, wissenschaftlichen Erkenntnissen und der Aktenlage	Angegebene Trinkmenge und rechtsmedizinisch festgestellte Blutalkoholkonzentration bleiben auch nach Konfrontation unvereinbar
0.4 N	Vereinbarkeit der Angaben mit den erhobenen Befunden und dem Inhalt beigebrachter Belege	Ethylglucuronid im Urin oder PEth im Blut weisen trotz Abstinenzbehauptung auf Alkoholkonsum bis in die jüngste Vergangenheit hin

Kriterium 0.1 N greift sehr früh. Es verlangt die Bereitschaft zu akzeptieren, dass die Behörde Bedenken nachgeht, selbst wenn der Betroffene sie nicht teilt. Dazu zählt auch die Kooperation bei den medizinischen und funktionspsychologischen Untersuchungen, soweit sie durch die behördliche Fragestellung begründet sind. Zu den Kontraindikatoren gehören distanzloses Verhalten, Abwertungen des Gutachters, indirekte Bedrohungen oder Bestechungsversuche, aber ebenso betont unterwürfiges Verhalten mit unpassenden Komplimenten. Beides schlägt auf die Verwertbarkeit der Gesprächsbefunde durch.

Kontraindikatoren, an denen die Verwertbarkeit der Befunde praktisch scheitert

Die Kontraindikatoren sind der wertvollste Teil der Hypothese 0, weil sie die Stellen benennen, an denen die Verwertbarkeit der Befunde in der Praxis zerbricht. Sie sind in den Beurteilungskriterien nicht als Vermutungen formuliert, sondern als Widersprüche, die trotz Konfrontation oder Abklärung fortbestehen. Dieses „trotz“ ist für die Verwertbarkeit der Befunde entscheidend: Ein Widerspruch, den der Gutachter nie zur Sprache gebracht hat, ist nach dem Wortlaut der Kriterien kein Kontraindikator.

Trinkmenge gegen Blutalkoholkonzentration

Der klassische Fall ist der Widerspruch zwischen der angegebenen, vor Fahrtantritt konsumierten Alkoholtrinkmenge und der im rechtsmedizinischen Befund festgestellten Blutalkoholkonzentration. Dazu tritt ein zweiter, feinerer: die durch die Blutalkoholkonzentration und das Verhalten unter Alkoholeinfluss dokumentierte Toleranzbildung gegen die Angaben zu den Trinkgewohnheiten im Vorfeld der Auffälligkeit. Wer bei 2,1 Promille unauffällig gefahren ist und gleichzeitig von drei Bier am Wochenende berichtet, hat ein Toleranzproblem, kein Erinnerungsproblem.

Wartezeit nach Cannabiskonsum gegen den THC-Wert

Für Drogenfälle nennen die Beurteilungskriterien den Widerspruch zwischen der nach dem letzten Cannabiskonsum angegebenen Wartezeit und der festgestellten THC-Konzentration im Blutserum, und zwar ausdrücklich unter Berücksichtigung der geschilderten Konsumgewohnheiten. Weiter genannt ist die Angabe singulären Konsums mit jeweils mehrtägigen Konsumpausen, obwohl die toxikologischen Befunde eine erhebliche Toleranz- beziehungsweise Depotbildung erkennen lassen, also fehlende Ausfallerscheinungen trotz hoher THC- oder THC-COOH-Werte. Beides betrifft die Verwertbarkeit der Angaben zum Konsummuster, nicht die Schuldfrage.

Abstinenzmarker gegen die Abstinenzbehauptung

Kriterium 0.4 N macht die Verwertbarkeit von der Vereinbarkeit der Angaben mit den objektiven Befunden abhängig. Als Kontraindikator benennen die Beurteilungskriterien den auffälligen toxikologischen Befund in einem Abstinenzkontrollprogramm im Widerspruch zu den Konsumangaben sowie der angegebenen geringen Bedeutung des Substanzkonsums. Und sie nennen ausdrücklich die Bestimmung spezifischer Alkoholabbauprodukte, etwa Ethylglucuronid im Urin oder PEth im Blut, die trotz Abstinenzbehauptung einen Hinweis auf Alkoholkonsum bis in die jüngste Vergangenheit ergibt. Wer ein Programm beginnt, sollte die Anforderungen an den Abstinenznachweis und seine Lückenlosigkeit vorher kennen.

Vorbereitete Geschichte und auffallend knappe Antworten

Zwei Kontraindikatoren zu 0.2 N treffen besonders oft Mandanten, die sich gut vorbereitet haben. Der erste: Der Klient antwortet auch auf offene Fragestellungen auffallend knapp und zurückhaltend, wobei dies erkennbar nicht auf seine sprachlichen Möglichkeiten und Grenzen zurückzuführen ist. Der zweite: Er stützt sich ausschließlich oder überwiegend auf vorbereitete Unterlagen, die über Gedächtnisstützen beziehungsweise Belege hinausgehen, oder schildert Tathergänge auf Basis einer vorbereiteten „Geschichte“, die nicht oder nur teilweise mit der Realität übereinstimmt.

Dazu passt eine Bemerkung aus Kapitel C.1 der Beurteilungskriterien: Der wortwörtlichen Wiedergabe einzelner Aussagen kommt bei der Würdigung des Gesamtbilds in der Regel keine entscheidende Bedeutung zu, weshalb ein Auswendiglernen von vorgefertigten Angaben für einen Betroffenen nicht zielführend wäre. Das ist das deutlichste Argument gegen die teure, auf Formeln zugeschnittene Kursvorbereitung. Wie das psychologische Untersuchungsgespräch tatsächlich strukturiert ist, lässt sich nicht durch Textbausteine ersetzen.

Zwei Begrenzungen, die der Gutachter oft übergeht

Einzelne Aussagen tragen die Entscheidung nicht

Die Beurteilungskriterien sagen es ausdrücklich: Einzelne nicht verwertbare Aussagen stellen noch nicht die Verwertbarkeit des Explorationsbefundes insgesamt infrage. Vielmehr ist in einer abwägenden Bewertung zu entscheiden, welche Befunde berücksichtigt werden können und ob sie für die erforderliche gutachterliche Aussage ausreichend sind. Dasselbe gilt sinngemäß bei Nichtvorlage einzelner, nur ergänzend erforderlicher externer Befunde. Wer also im Gutachten liest, eine einzige unklare Angabe zum Delikthergang habe die Verwertbarkeit der gesamten Befundlage entfallen lassen, liest einen Begründungsmangel.

Kapitel C.1.2 verschärft das noch. Die Entscheidung kann nicht allein auf der Basis einer einzelnen, nicht nachvollziehbaren Aussage des Klienten getroffen werden, etwa zum Delikthergang; das entspräche nicht dem Ziel des Untersuchungsgesprächs. Und weiter: Dass es in der Aufarbeitung einer belastenden Vorgeschichte noch einzelne Bereiche geben kann, welche, um das Gefühl von Schuld und Scham zu reduzieren, weiterhin bagatellisiert werden, ist „nicht ungewöhnlich“ und muss im Kontext der Gesamtbefundlage eingeordnet werden.

Die Verwertbarkeit der Befunde ist zunächst Aufgabe des Gutachters

Die zweite Begrenzung ist eine Pflicht, keine Empfehlung. Nach den Beurteilungskriterien besteht zunächst die grundsätzliche Anforderung an die Gutachter, die Verwertbarkeit durch Rückmeldung und detaillierte Rückfragen herzustellen, insbesondere wenn Widersprüche zu aktenkundigen Tatsachen oder wissenschaftlich begründeten Erfahrungssätzen bereits im Gespräch offenkundig werden. Das Gespräch endet deshalb mit einer Rückmeldephase, in der die vorläufige Befundbewertung erläutert wird. Fehlt diese Rückmeldung, fehlt die Grundlage für den Vorwurf fehlender Verwertbarkeit.

Dahinter steht eine differenzierte Sicht auf unzutreffende Angaben. Die Beurteilungskriterien halten fest, dass unzutreffende Aussagen unterschiedliche Ursachen haben können, die von der bewussten Täuschung bis zum schlichten Vergessen reichen, und dass Erinnerungen durch zwischenzeitliche Erzählungen, Rechtfertigungen oder Fremdinterpretationen angereichert beziehungsweise verfälscht werden können. Verdrängungs- und Schuldbewältigungsmechanismen stellen dann einen eigenständigen, wichtigen Befund dar. Es geht in der MPU nicht um das Feststellen juristisch relevanter Fakten, und der Ablauf der Untersuchung ist kein Beweisverfahren.

Verwertbarkeit, Mitwirkung und der Schluss nach § 11 Abs. 8 FeV

§ 11 Abs. 8 Satz 1 FeV erlaubt den Schluss auf die Nichteignung, wenn der Betroffene sich weigert, sich untersuchen zu lassen, oder das geforderte Gutachten nicht fristgerecht beibringt. Dieser Schluss ist aber nur zulässig, wenn die Anordnung formell und materiell rechtmäßig, insbesondere anlassbezogen, verhältnismäßig und hinreichend bestimmt ist (BVerwG NJW 2005, 3081; OVG Münster NJW 2019, 1393; VGH München NJW 2021, 1831). Und er kommt nur in Betracht, wenn die Weigerung ohne ausreichenden Grund erfolgt. Mit der Verwertbarkeit einzelner Befunde hat diese Norm nichts zu tun.

Trotz des Wortes „darf“ ist der Behörde kein Ermessen eingeräumt (VGH München NJW 2022, 413; OVG Lüneburg VRS 132, 152). Die Vorschrift enthält vielmehr einen Grundsatz der Beweiswürdigung (OVG Bautzen BA 2010, 48; VGH Mannheim NJW 2012, 3321). Maßgeblich ist, ob sich in der Nichtbeibringung die aktuelle Weigerung manifestierte, den notwendigen eigenen Teil zur Sachaufklärung beizutragen (OVG Lüneburg zfs 2019, 657). Nach § 11 Abs. 8 Satz 2 FeV muss der Hinweis auf die Folgen in der Anordnung selbst stehen; eine Nachholung führt nicht zur Rechtmäßigkeit (OVG Koblenz NZV 2017, 55).

Unzureichende Mitwirkung trotz Erscheinens kann eine Weigerung sein. Eine Weigerung kann auch darin liegen, dass der Betroffene die Untersuchung teilweise verweigert oder unmöglich macht, indem er etwa unzureichend mitwirkt und keine wahren Angaben macht (OVG Hamburg NJW 2004, 2399). Da das Gutachten Ausführungen zur Vorgeschichte enthalten muss, macht er die Untersuchung auch unmöglich, wenn er die Anamnese verweigert (OVG Lüneburg DAR 2014, 475). Die Grenze: Verpflichtet ist er grundsätzlich nur zur Mitwirkung an der Aufklärung von aus bekannten Tatsachen resultierenden Eignungszweifeln (VGH München DAR 2019, 648).

Widersprüchliche Angaben führen zum negativen Gutachten

Hier liegt die wichtigste Entscheidung zur Verwertbarkeit. Sind die Angaben des Betroffenen widersprüchlich oder nicht nachvollziehbar beziehungsweise unglaubhaft und kann der Gutachter deswegen zentrale Feststellungen nicht treffen, kann dies nach dem VGH München auch zu einem negativen Gutachten und nicht zur Anwendung von § 11 Abs. 8 FeV führen (VGH München 29.7.2024, 11 CS 24.1238, BeckRS 2024, 20321). Anders wohl Koehl SVR 2024, 8 (9); diese Gegenansicht ist bei Hentschel/König ausdrücklich vermerkt.

Die praktische Pointe liegt im Rechtsweg. Stützt die Behörde die Entziehung auf § 11 Abs. 8 FeV, wird nur über die Rechtmäßigkeit der Anordnung und über das Vorliegen eines ausreichenden Grundes gestritten. Liegt dagegen ein negatives Gutachten vor, ist dieses Gutachten seinerseits an Anlage 4a zu § 11 Abs. 5 FeV zu messen. Wird der Behörde ein Gutachten vorgelegt, bei dem die in Anlage 4a genannten Grundsätze nicht beachtet worden sind, ist das Gutachten nicht verwertbar (Hentschel/König, § 11 FeV Rn. 41).

Damit öffnet sich das volle Prüfraster der Verwertbarkeit. Das Gutachten muss nachvollziehbar und nachprüfbar sein (Anlage 4a Nr. 2 Buchst. a; VGH München zfs 2018, 594). Gemeint ist nicht die Angabe eines Ergebnisses, sondern dessen einzelfallbezogene Herausarbeitung anhand der erhobenen Befunde (OVG Münster NJW 2017, 283). Die Nachvollziehbarkeit setzt zudem voraus, dass das Gutachten von zutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht und keine inhaltlichen Widersprüche oder fachlichen Mängel aufweist (VGH München BA 2023, 427 = BeckRS 2023, 6070 Rn. 25).

Dazu kommt die Pflicht der Behörde zur eigenen Prüfung. Das Gutachten darf nicht ungeprüft übernommen, sondern muss einer eigenen kritischen Würdigung unterzogen werden, denn die Behörde und nicht der Gutachter befindet über die Eignung (OVG Münster NJW 2017, 283). Dasselbe gilt für die verwaltungsgerichtliche Überprüfung. Hält die Behörde ein Gutachten für nicht nachvollziehbar, darf sie nicht ihre Auffassung an die Stelle des Gutachtens setzen, sondern muss nachfragen und gegebenenfalls eine Nachbesserung verlangen (VGH München DAR 2019, 648).

Verwertbarkeit des Gutachtens gegenüber der Fahrerlaubnisbehörde

Der Betroffene ist Auftraggeber des Gutachtens (§ 11 Abs. 6 Satz 5 FeV) und schließt mit der Untersuchungsstelle einen zivilrechtlichen Werkvertrag. Das Gutachten darf nur ihm ausgehändigt werden; er allein entscheidet, ob es der Behörde zugänglich gemacht wird. Ohne seine Zustimmung fehlt der Behörde jede Verwertbarkeit, es besteht ein Verwertungsverbot (BVerwG NJW 2008, 3014). Legt er innerhalb der Frist kein Gutachten vor, muss er allerdings mit einer negativen Entscheidung nach § 11 Abs. 8 FeV rechnen, und dann wird der Eilantrag gegen die Entziehung zur ersten Verteidigungslinie.

Nach Vorlage kehrt sich das Bild um. Hat der Betroffene das angeordnete Gutachten vorgelegt, dürfen Tatsachen, die sich aus ihm ergeben, auch dann zu seinen Ungunsten verwertet werden, wenn die Anordnung nicht gerechtfertigt war (BVerwG NJW 2010, 3318; NJW 2012, 3669). Das Ergebnis schafft zudem eine neue Tatsache, die selbständige Bedeutung hat und keinem Verwertungsverbot unterliegt (BVerwG NJW 2010, 3318). Wer ein negatives Gutachten vorschnell einreicht, verliert damit einen Einwand.

Die Gegenausnahme ist für die Verwertbarkeit entscheidend und wird selten vorgetragen. War die Anordnung rechtmäßig und hat sich der Betroffene der angeordneten Begutachtung gestellt, ist das Gutachten aber mit einem zur Nichtverwertbarkeit führenden Fehler behaftet, darf es nicht als neue Tatsache berücksichtigt werden (OVG Greifswald zfs 2013, 595). Gerade bei einem Scheitern an der Hypothese 0 ist das die Linie: nicht der Streit um die Anordnung, sondern die Nichtverwertbarkeit des Gutachtens selbst.

Ergänzend gilt, dass das Gutachten nur auf gesetzlich verwertbare Tatsachen gestützt werden darf (OVG Greifswald zfs 2013, 595). Die Behörde hat nach § 11 Abs. 6 Satz 4 FeV Verwertungsverbote zu beachten und übersendet Unterlagen, die nicht mehr verwendet werden dürfen, nicht an die Untersuchungsstelle. Ein Verstoß kann zur Nichtverwertbarkeit führen, wenn das Gutachten auf die nicht mehr verwertbaren Tatsachen gestützt wird (OVG Greifswald zfs 2013, 595; VGH München NJW 2022, 712). Auch das gehört auf den Prüfstand, wenn ein Drogenscreening nach der FeV in die Akte geraten ist.

Schweigepflicht und Verwertbarkeit ohne Einverständnis

Ohne Einverständnis des Betroffenen darf die Untersuchungsstelle ihr Gutachten nicht der Fahrerlaubnisbehörde zuleiten und ihr auch keine Mitteilung irgendwelcher Art machen (BGH DAR 2009, 707). Das ist die Grundlinie der Verwertbarkeit, und sie passt zur Auftraggeberstellung. Die Anordnung schließt allerdings die Forderung ein, soweit notwendig und möglich mitzuwirken, gegebenenfalls durch Entbindung anderer Ärzte von der Schweigepflicht (VGH München VRS 125, 184). Einzelheiten dazu stehen auf meiner Seite zur Schweigepflicht des Gutachters.

Es gibt eine abweichende Auffassung, und sie ist redlich zu nennen. Das OVG Bautzen vertritt die Auffassung, dass das Gutachten auch ohne Einverständnis des Betroffenen und selbst unter Bruch eines Berufsgeheimnisses der Fahrerlaubnisbehörde übermittelt werden dürfe und dann keinem Verwertungsverbot unterliege (OVG Bautzen 18.3.2021, 6 B 3/21, BeckRS 2021, 18861; 3.12.2021, 6 B 314/21, BA 2022, 157). Wer in Sachsen verfährt, muss diese Rechtsprechung einkalkulieren, statt sich auf die Gegenansicht zu verlassen.

Ein Fall aus der Praxis

In einem von mir geführten Verfahren ging es um eine MPU nach einer Fahrt mit 1,9 Promille. Der Mandant hatte eine Trinkmenge von vier Gläsern Wein über fünf Stunden angegeben, was mit dem rechtsmedizinischen Befund nicht zusammenpasste. Das Gutachten lautete negativ und stützte sich im Kern auf einen einzigen Satz: Die Angaben seien nicht verwertbar. Eine Rückmeldung oder detaillierte Rückfrage zu diesem Widerspruch war in der Wiedergabe des Untersuchungsgesprächs an keiner Stelle dokumentiert. Die Einzelheiten dieses Falles sind verändert.

Wir haben nicht die Anordnung angegriffen, die rechtmäßig war, sondern die Verwertbarkeit des Gutachtens bestritten. Vorgetragen wurde, dass die Beurteilungskriterien vom Gutachter verlangen, die Verwertbarkeit durch Rückmeldung und detaillierte Rückfragen herzustellen, dass eine einzelne nicht nachvollziehbare Aussage die Entscheidung nicht tragen kann und dass die übrigen Befunde, darunter ein über zwölf Monate lückenloser Abstinenznachweis, unberücksichtigt geblieben waren. Die Behörde forderte daraufhin eine Nachbesserung an; das ergänzte Gutachten fiel positiv aus.

Fragen aus der Praxis

Kann die MPU allein daran scheitern, dass ich etwas falsch erinnert habe?

Nein, jedenfalls nicht nach den Beurteilungskriterien. Dort steht, dass einzelne nicht verwertbare Aussagen noch nicht die Verwertbarkeit des Explorationsbefundes insgesamt infrage stellen und abwägend zu entscheiden ist. Unzutreffende Aussagen können nach demselben Kapitel unterschiedliche Ursachen haben, die von der bewussten Täuschung bis zum schlichten Vergessen reichen. Ein Gutachten, das diesen Abwägungsschritt zur Verwertbarkeit der Befunde nicht erkennbar vollzieht, ist in diesem Punkt angreifbar.

Darf der Gutachter mich mit Widersprüchen konfrontieren?

Er muss es sogar. Die Beurteilungskriterien formulieren die grundsätzliche Anforderung an die Gutachter, die Verwertbarkeit durch Rückmeldung und detaillierte Rückfragen herzustellen, insbesondere wenn Widersprüche zu aktenkundigen Tatsachen oder wissenschaftlich begründeten Erfahrungssätzen schon im Gespräch offenkundig werden. Zahlreiche Kontraindikatoren setzen ausdrücklich voraus, dass der Widerspruch „auch nach Konfrontation oder Erläuterung“ fortbesteht. Eine unterbliebene Konfrontation nimmt dem Vorwurf fehlender Verwertbarkeit also die Grundlage.

Hilft ein Kurs, wenn das Gutachten an der Hypothese 0 gescheitert ist?

Nein. Alle vier Kriterien 0.1 N bis 0.4 N sind N-Kriterien. Nach den Beurteilungskriterien bedeutet die Kennzeichnung mit N, dass die Voraussetzungen zur sicheren Verkehrsteilnahme durch eine Kursteilnahme nicht geschaffen werden können, weil eine solche Maßnahme die Ausprägung, Art oder Schwere der Problematik grundsätzlich nicht erfasst. Ein Kurs nach § 70 FeV ist hier keine Option; in Betracht kommen eine weiterreichende Maßnahme, ein längerer Zeitverlauf oder veränderte äußere Umstände.

Muss ich ein negatives Gutachten der Behörde vorlegen?

Ja, wenn Sie § 11 Abs. 8 FeV vermeiden wollen. Hält der Betroffene selbst ein Gutachten für mangelhaft, muss er es gleichwohl vorlegen, um eine Überprüfung zu ermöglichen, sollte dabei aber auf die Bedenken hinweisen und um eine Frist zur Nachbesserung oder Vorlage eines neuen Gutachtens bitten. Das ist zugleich der Punkt, an dem anwaltliche Begleitung den Unterschied macht: Der Hinweis auf die Nichtverwertbarkeit muss mit der Vorlage erfolgen, nicht später.

Was bringt mir die Entscheidung des VGH München vom 29.7.2024?

Sie verlagert den Streit auf die Verwertbarkeit des Gutachtens. Sind die Angaben widersprüchlich oder unglaubhaft und kann der Gutachter deswegen zentrale Feststellungen nicht treffen, führt das zu einem negativen Gutachten und nicht zur Anwendung von § 11 Abs. 8 FeV (BeckRS 2024, 20321). Das negative Gutachten ist dann an Anlage 4a zu § 11 Abs. 5 FeV zu messen, also auf Nachvollziehbarkeit, Nachprüfbarkeit und innere Widerspruchsfreiheit. Koehl SVR 2024, 8 (9) sieht das wohl anders.

Zählt die Hypothese 0 auch bei Verkehrsauffälligkeiten ohne Substanzbezug?

Ja. Die Hypothese 0 ist bei allen Fragestellungen zu beachten, weil sie nach den Beurteilungskriterien Metakriterien anführt, die anlassübergreifend Gültigkeit haben, und deshalb keinen Ordnungsbuchstaben trägt. Sie gilt damit neben den A-, D-, V- und M-Hypothesen. Für Verkehrsauffälligkeiten und Straftaten ist das besonders wichtig, weil Kurse nach § 70 FeV dort ohnehin nicht zur Verfügung stehen und die Verwertbarkeit der Befunde damit unmittelbar über das Ergebnis entscheidet.

Gesetzestexte und Fundstellen

Maßgeblich sind § 11 Abs. 5, Abs. 6 und Abs. 8 FeV sowie Anlage 4a zu § 11 Abs. 5 FeV. Der Wortlaut des § 11 FeV ist bei gesetze-im-internet.de abrufbar. Die Hypothese 0 und ihre Kriterien 0.1 N bis 0.4 N stehen in Kapitel B.1 der Beurteilungskriterien, die Begrenzungen zur Verwertbarkeit der Befunde zusätzlich in Kapitel C.1.2 zum psychologischen Untersuchungsgespräch. Die Beurteilungskriterien sind nach Hentschel/König rechtlich nicht verbindlich.

Rechtsprechung: BVerwG NJW 2005, 3081 (Rechtmäßigkeit der Anordnung); BVerwG NJW 2008, 3014 (Hinweispflicht, Verwertungsverbot); BVerwG NJW 2010, 3318 und NJW 2012, 3669 (Verwertung nach Vorlage); VGH München 29.7.2024, 11 CS 24.1238, BeckRS 2024, 20321 (negatives Gutachten statt § 11 Abs. 8 FeV), anders wohl Koehl SVR 2024, 8 (9).

Zur Mitwirkung und zur Verwertbarkeit ferner: OVG Hamburg NJW 2004, 2399 und OVG Lüneburg DAR 2014, 475 (unzureichende Mitwirkung, Anamnese); VGH München DAR 2019, 648 (Grenze der Mitwirkung, Nachbesserung); OVG Greifswald zfs 2013, 595 (Nichtverwertbarkeit, keine neue Tatsache); OVG Koblenz NZV 2017, 55 (Hinweis nicht nachholbar); VGH München BA 2023, 427 (Prüfraster); OVG Münster NJW 2017, 283 (kritische Würdigung); BGH DAR 2009, 707 und OVG Bautzen 18.3.2021, 6 B 3/21 (Schweigepflicht).

Die Angaben folgen Hentschel/König, Straßenverkehrsrecht, 48. Auflage 2025, zu § 11 FeV, insbesondere Rn. 26, 41, 49a, 49b, 51 und 56. Eine Entscheidung, die ein Gutachten allein wegen einer Abweichung von den Beurteilungskriterien für angreifbar hält, ist dort nicht nachgewiesen; der belegbare Weg führt über Anlage 4a Nr. 1 Buchst. c und die Anforderung wissenschaftlicher Grundsätze. Zu den körperlichen Befunden siehe meine Seite zum medizinischen Befund in der MPU.

Kostenlose Ersteinschätzung

Die Frist, die zuerst läuft, ist in diesen Fällen fast immer die Monatsfrist für den Widerspruch oder die Klage gegen den Entziehungsbescheid, oft verbunden mit der Aufforderung, den Führerschein binnen weniger Tage abzugeben. Läuft bereits eine Beibringungsfrist, ist sie die zweite Uhr. Ist ein negatives Gutachten ergangen, sollte die Nichtverwertbarkeit sofort gegenüber der Behörde geltend gemacht und eine Nachbesserung verlangt werden, nicht erst im Gerichtsverfahren.

Äußern Sie sich vorher nicht in der Sache, auch nicht im Telefonat mit der Fahrerlaubnisstelle. Lassen Sie zuerst Akteneinsicht nehmen, damit geprüft werden kann, ob die Anordnung rechtmäßig war, ob der Hinweis nach § 11 Abs. 8 Satz 2 FeV in ihr enthalten war und ob das Gutachten den Anforderungen der Anlage 4a entspricht. Eine erste Einschätzung dazu nehme ich kostenlos vor; senden Sie mir den Bescheid, die Anordnung und, falls vorhanden, das Gutachten.