Eigenbedarf im Betäubungsmittelrecht: wann die Staatsanwaltschaft das Verfahren nach § 31a BtMG einstellt

Wer in Bremen mit einer kleinen Menge Betäubungsmittel zum Eigenbedarf angetroffen wird, hat gute Aussichten, dass das Verfahren ohne Strafe endet. Die Grundlage dafür ist § 31a BtMG: Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung absehen, wenn die Schuld gering wäre, kein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung besteht und die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge bestimmt waren. In Bremen ist das bei Cannabis bis zu einer Bruttomenge von zehn Gramm grundsätzlich einzustellen, bis fünfzehn Gramm steht es im Ermessen. Für Cannabis läuft diese Einstellung seit dem 1. April 2024 allerdings über § 35a KCanG, weil der Stoff nicht mehr im Betäubungsmittelgesetz steht. Eine Einstellung schützt nicht vor der MPU; welche Folgen bleiben, steht unter Einstellung des Strafverfahrens und MPU.

Ich bin Björn Schüller, Rechtsanwalt in Bremen, und verteidige seit fünfzehn Jahren in Betäubungsmittelverfahren, bundesweit. Die Einstellung nach § 31a BtMG ist der häufigste gute Ausgang, den ein Konsumverfahren nehmen kann, und sie ist zugleich der Ausgang, der am häufigsten verschenkt wird. Nicht weil die Voraussetzungen fehlen, sondern weil niemand sie der Staatsanwaltschaft vorträgt. Die Vorschrift ist eine Kannvorschrift; sie lebt von einer Ermessensentscheidung, und Ermessen wird von dem bewegt, der Argumente liefert.

Das Wichtigste in Kürze

• § 31a Abs. 1 Satz 1 BtMG erlaubt der Staatsanwaltschaft, von der Verfolgung eines Vergehens nach § 29 Abs. 1, 2 oder 4 BtMG abzusehen, wenn die Schuld gering wäre, kein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung besteht und der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge angebaut, hergestellt, eingeführt, ausgeführt, durchgeführt, erworben, sich sonst verschafft oder besessen hat.
• Die Vorschrift ist eine Verfahrensvorschrift, nicht eine Strafzumessungsvorschrift; die Staatsanwaltschaft entscheidet ohne Zustimmung des Gerichts, ohne strenge Beweisregeln und ohne Strafzumessungsregeln.
• Die Grenze der geringen Menge liegt beim Augenblicks- oder Tagesbedarf eines nicht abhängigen Konsumenten und reicht bis zu drei Konsumeinheiten (OLG Hamm BeckRS 2014, 16822; BayObLG NStZ 1995, 350; OLG Koblenz NJW 1975, 1471).
• In Bremen gilt für Cannabisprodukte die Richtlinie der Senatorin für Justiz und Verfassung vom 5. März 2020 (4630): bis zehn Gramm Bruttomenge ist grundsätzlich einzustellen, bis fünfzehn Gramm kann die Staatsanwaltschaft von der Verfolgung absehen. Seit dem 1. April 2024 ist für Cannabis nicht mehr § 31a BtMG, sondern § 35a KCanG die Grundlage.
• Mehrfache Vorverurteilungen, frühere Einstellungen und eine laufende Bewährungszeit stehen der Anwendung nach der Bremer Richtlinie bei Betäubungsmittelabhängigen grundsätzlich nicht entgegen.
• Bei Jugendlichen und nach Jugendrecht zu behandelnden Heranwachsenden gehen die §§ 45, 47 JGG als jugendstrafrechtliche Spezialregelung vor (OLG Hamm BeckRS 2009, 12921).
• Cannabis ist seit dem 1. April 2024 aus dem BtMG herausgelöst; für Konsumcannabis gilt die entsprechende Regelung des § 35a KCanG, für Medizinalcannabis § 26a MedCanG.
• Ist die Anklage bereits erhoben, kann das Gericht nach § 31a Abs. 2 BtMG in jeder Lage des Verfahrens mit Zustimmung von Staatsanwaltschaft und Angeschuldigtem einstellen; der Beschluss ist nicht anfechtbar.

Inhaltsverzeichnis

• Was die Norm beim Eigenbedarf verlangt
• Warum der Eigenbedarf eine Verfahrensfrage ist und keine Strafzumessung
• Eigenbedarf in Gramm: die geringe Menge
• Eigenbedarf heißt ausschließlich selbst verbrauchen
• Geringe Schuld beim Eigenbedarf
• Das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung
• Die Bremer Richtlinie zum Eigenbedarf
• Warum der Wohnort über den Eigenbedarf mitentscheidet
• Abgrenzung zu § 29 Abs. 5 BtMG, zu den §§ 153, 153a StPO und zum Jugendrecht
• Der Zoll und der Eigenbedarf in der Postsendung
• Die Entscheidung über den Eigenbedarf und ihre Folgen
• Ein Fall aus der Praxis
• Fragen aus der Beratung
• Gesetzestexte und Fundstellen
• Kostenlose Ersteinschätzung

Was die Norm beim Eigenbedarf verlangt

§ 31a Abs. 1 Satz 1 BtMG nennt drei Voraussetzungen, die alle zusammen vorliegen müssen: eine geringe Schuld, das Fehlen eines öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung und Betäubungsmittel, die der Täter lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge angebaut, hergestellt, eingeführt, ausgeführt, durchgeführt, erworben, sich in sonstiger Weise verschafft oder besessen hat.

Der Eigenbedarf nach dieser Vorschrift erfasst Vergehen nach § 29 Abs. 1, § 29 Abs. 2 und § 29 Abs. 4 BtMG, also auch für den Versuch und für die fahrlässige Begehung. Sie gilt nicht, sobald die Handlung dem Vertrieb dient. Abgabe, Veräußerung, Handeltreiben, Verschreibung, Verbrauchsüberlassung, Verabreichung und Inverkehrbringen sind vom Anwendungsbereich ausgenommen.

Die Vorschrift beschränkt sich nicht auf bestimmte Tätergruppen. Probierer, Erstkonsumenten, Wiederholungstäter, Dauerkonsumenten, Abhängige und Unbestrafte werden im Gesetz nicht genannt. Sie verlangt auch kein bestimmtes Verhalten: keine Aussagebereitschaft, keine Aufklärungshilfe bei der Ermittlung von Lieferanten, keine Unrechtseinsicht, keine Therapiebereitschaft. Diese Umstände können bei der geringen Schuld und beim öffentlichen Interesse eine Rolle spielen, sind aber keine Tatbestandsmerkmale.

Warum der Eigenbedarf eine Verfahrensfrage ist und keine Strafzumessung

Diese Unterscheidung ist der Schlüssel zum Eigenbedarf, und sie wird in der Beratung regelmäßig missverstanden. § 29 Abs. 5 BtMG ist eine Vorschrift des materiellen Rechts; das Gericht muss die Schuld nach strengen Beweis- und Strafzumessungsregeln feststellen und kann dann von Strafe absehen. § 31a BtMG dagegen ist eine Verfahrensvorschrift. Sie erlaubt der Staatsanwaltschaft, ohne Zustimmung des Gerichts, ohne strenge Beweisregeln und ohne Strafzumessungsregeln in einem vereinfachten Verfahren von der Verfolgung abzusehen.

Die Schuldbeurteilung erfolgt dabei nur hypothetisch: Die Schuld müsste gering sein, wenn die Ermittlungen den Tatvorwurf bestätigen würden. Daraus folgt etwas, das für die Verteidigung wichtig ist: Ein Geständnis ist für eine Einstellung nach § 31a BtMG nicht erforderlich, denn es wird keine Schuld festgestellt, sondern eine Prognose gestellt.

In der Praxis hat § 31a BtMG den § 29 Abs. 5 BtMG in Verbindung mit § 153b StPO weitgehend verdrängt, gerade weil die gerichtliche Zustimmung entfällt und das Verfahren einfacher ist. Bei geringer Schuld und fehlendem öffentlichen Interesse geht § 31a BtMG dem § 29 Abs. 5 BtMG als die spezielle Regelung vor.

Eigenbedarf in Gramm: die geringe Menge

Das Gesetz definiert die geringe Menge des Eigenbedarfs nicht. Gemeint ist eine kleine Verbrauchsmenge, die für den Gelegenheitsverbrauch benötigt und regelmäßig in der Tasche mitgeführt wird, ohne dass zu Hause ein Vorrat angelegt werden muss. Die Oberlandesgerichte haben die Grenze beim Augenblicks- oder Tagesbedarf eines nicht abhängigen Konsumenten gezogen und sie auf bis zu drei Konsumeinheiten bemessen; eine Konsumeinheit ist die Menge, die für die Erzielung eines Rauschzustandes erforderlich, aber auch ausreichend ist (OLG Hamm BeckRS 2014, 16822; OLG Oldenburg BeckRS 2010, 3827; BayObLG NStZ 1995, 350; OLG Koblenz NJW 1975, 1471).

Für die Umrechnung in Gewicht gilt ein Grundsatz, der dem Beschuldigten nützt: Weil bei Kleinfällen zum Eigenkonsum regelmäßig keine Wirkstoffuntersuchung stattfindet und weil eine Abhängigkeit der Einstellung vom Wirkstoffgehalt dem Entlastungszweck der Vorschrift widerspräche, wird die geringe Menge nach der Bruttogewichtsmenge bestimmt, und zwar unter Annahme eines äußerst schlechten Wirkstoffgehalts zugunsten des Beschuldigten.

Betäubungsmittel	geringe Menge (Brutto)	Grundlage
Kokain	1 Gramm	drei Konsumeinheiten zu je 33 mg Kokainhydrochlorid, Wirkstoffgehalt 10 Prozent (BayObLG NJW 2003, 2110)
Heroin	1 Gramm	drei Konsumeinheiten zu je 0,01 g Heroinhydrochlorid, Wirkstoffgehalt 0,3 bis 0,5 Prozent (BayObLG NStZ 1994, 514)
Amphetamin	2 Gramm	drei Konsumeinheiten zu je 0,05 g Amphetaminbase, Wirkstoffgehalt 5 Prozent (BayObLG NStZ 2000, 210; OLG Karlsruhe NJW 2003, 1825)
Ecstasy	3 Tabletten	drei Konsumeinheiten
Cannabis (bis 31.3.2024)	6 Gramm	drei Konsumeinheiten mit insgesamt 0,045 g THC bei unter einem Prozent Wirkstoffgehalt

Die Gegenauffassung, die auch für § 31a BtMG auf den Wirkstoffgehalt abstellen will, ist in der Literatur verbreitet und wird im Körner ausdrücklich abgelehnt. Für die Verteidigung ist das ein Argument von Gewicht: Wer eine Wirkstoffbestimmung in einem Kleinfall verlangt, verlangt genau das Verfahren, das die Vorschrift vermeiden soll.

Ein wichtiger Hinweis zur Veränderung durch das Cannabisgesetz: Die Richtlinien der Länder sind größtenteils noch nicht an die Herausnahme von Cannabis aus dem BtMG angepasst, sodass sich dort weiterhin Cannabisregelungen finden. Für Konsumcannabis gilt seit dem 1. April 2024 § 35a KCanG. Weil das KCanG beim Besitz, Erwerb und Anbau schon straffreie Mengen vorsieht, greift § 35a KCanG erst oberhalb dieser Mengen, also jenseits von 30 Gramm in der Öffentlichkeit und 60 Gramm insgesamt nach § 34 KCanG. Wer die Besitzgrenzen des KCanG überschreitet, landet damit in einer Struktur, die dem § 31a BtMG nachgebildet ist, aber eigene Schwellen hat.

Eigenbedarf heißt ausschließlich selbst verbrauchen

Eine geringe Menge allein indiziert noch keinen Eigenbedarf. Die Vorschrift gilt nur, wenn der Täter die Betäubungsmittel ausschließlich selbst verbrauchen will oder selbst verbraucht hat. Der Eigenbedarf wurzelt im Grundsatz der Straflosigkeit der Selbstschädigung. Sobald der Täter mit seinem Verhalten die Gesundheit oder andere Interessen Dritter schädigt, scheidet § 31a BtMG aus, etwa wenn er einen Teil des Stoffes mit Dritten teilen oder an Dritte verschenken will.

Eine Konstellation wird dabei regelmäßig falsch beurteilt. Erwerben zwei Beschuldigte gemeinsam Betäubungsmittel, um die Erwerbsmenge anschließend in zwei geringe Konsumrationen aufzuteilen, so liegt Eigenbedarf vor (OLG Stuttgart BeckRS 1998, 2824). Die Ermittlungsbehörde sieht hier gern eine Abgabe statt Eigenbedarf und damit den Ausschluss der Vorschrift; das ist unrichtig, und es lohnt sich, diese Entscheidung zu zitieren. Wo dagegen wirklich abgegeben wird, führt der Weg über die Seite zur Abgabe von Betäubungsmitteln, und der Weg über den Eigenbedarf ist versperrt.

Geringe Schuld beim Eigenbedarf

Grundlage der vorläufigen Schuldbeurteilung ist eine Gesamtbewertung aller die Tat und die Täterpersönlichkeit betreffenden Umstände: Art und Gefährlichkeit des Betäubungsmittels, die Menge nach Gewicht und gegebenenfalls die Wirkstoffkonzentration, die Beweggründe, Vorleben und soziale Situation, das Tatverhalten, die Unrechtseinsicht und die Aufklärungs- sowie Therapiebereitschaft.

Beim Eigenbedarf ist die Schuld gering, wenn die nach § 46 Abs. 2 StGB heranzuziehenden schuldbezogenen Umstände überwiegend für den Beschuldigten sprechen und erheblich unter dem durchschnittlichen Maß bei Verfehlungen gleicher Art liegen, sodass eine Sanktion im untersten Bereich des Strafrahmens zu erwarten wäre.

Vier Punkte aus der Kommentierung sind in der Verteidigung besonders brauchbar. Erstens: Eine geringe Schuld ist nicht ausgeschlossen, nur weil der Beschuldigte harte Drogen konsumiert. Zweitens: Beim ersten und zweiten Konsumvorgang eines Probierers oder Gelegenheitskonsumenten kann regelmäßig von geringer Schuld ausgegangen werden. Drittens: Ist der wiederholte oder ständige Rückfall in den Konsum harter Drogen Symptom einer Drogenabhängigkeit, kann das im Ergebnis eine geringe Schuld bedeuten; bei nicht auszuschließender Abhängigkeit ist regelmäßig von geringer Schuld auszugehen. Viertens: Hat der Täter seine Drogenproblematik aus eigener Kraft durch Besuche in einer Drogenberatungsstelle oder durch eine Therapie in Angriff genommen oder bewältigt, wiegt die Schuld gering.

Die Gegenrichtung gilt ebenso: Ist der Dauerkonsum weicher Drogen Symptom von Uneinsichtigkeit und erhöhter Schuld, scheidet § 31a BtMG aus. Wer als Dauerkonsument eine Einstellung wegen Eigenbedarfs erreichen will, muss deshalb den Unterschied zwischen Abhängigkeit und Gleichgültigkeit belegen, und dafür braucht es mehr als die Behauptung, man habe ein Problem.

Die Gefährlichkeit des Betäubungsmittels darf einem Beschuldigten im Übrigen nicht angelastet werden, wenn er es zum Eigenbedarf erworben hat und sich ausschließlich selbst schädigt (OLG Hamm StV 1987, 251; KG StV 1994, 244). § 31a BtMG gilt für alle Betäubungsmittelarten gleich und findet daher grundsätzlich auch auf Heroin Anwendung; nur die Schwellenwerte für den Eigenbedarf unterscheiden sich je Stoff.

Das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung

Besteht ein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung, scheidet die Einstellung aus. Ein solches Interesse liegt in der Regel vor, wenn der Rechtsfrieden über den Lebenskreis des Verletzten hinaus gestört und die Strafverfolgung ein gegenwärtiges Anliegen der Allgemeinheit ist (Nr. 86 RiStBV). Beim Eigenbedarf fehlt ein Verletzter; betroffen ist aber das Lebensumfeld des Konsumenten.

Das Bundesverfassungsgericht hat für den gelegentlichen Erwerb und Besitz geringer Mengen weicher Drogen zum Eigenkonsum ohne Fremdgefährdung entschieden, dass eine staatliche Intervention regelmäßig entbehrlich ist (BVerfGE 90, 145 = NJW 1994, 1577). Wo die Grenze zwischen Gelegenheitskonsum und Dauerkonsum liegt, hängt vom Einzelfall ab; sachgerecht ist es, sie bei einem Konsum von einmal pro Monat anzusetzen.

Beim gelegentlichen Erwerb und Besitz geringer Mengen harter Drogen kann ein strafrechtliches Einschreiten entbehrlich sein, wenn es sich um einen abgeschlossenen episodenhaften Lebensvorgang handelt, wenn der Bagatellvorwurf mehrere Jahre zurückliegt oder wenn der Beschuldigte bereits ausreichende Anstrengungen zur Bewältigung seines Drogenproblems unternommen hat.

Bei Dauerkonsumenten und Abhängigen kommt die Einstellung in Betracht, wenn eine justizielle Einwirkung nicht geboten ist, weil ein therapeutisches Interventionsbedürfnis nicht mehr besteht, oder wenn mit einem Strafverfahren auf den Abhängigen nicht mehr eingewirkt werden kann. Der Körner nennt dafür Beispiele, die in der Akte oft genau so stehen: der polytoxikoman Abhängige, der jahrelang eine Vielzahl von Therapieprogrammen ohne Erfolg durchlaufen hat, und der Beschuldigte, der seine Abhängigkeit weitgehend überwunden hat und von Vorwürfen der Vergangenheit eingeholt wird.

Die Bremer Richtlinie zum Eigenbedarf

In Bremen regelt die Richtlinie der Senatorin für Justiz und Verfassung vom 5. März 2020 (4630) die Eigenbedarfsgrenze bei Cannabisprodukten. Sie folgt dem Untergrenzenmodell, das es außer in Bremen nur in Berlin gibt.

Bis zu einer Bruttomenge von zehn Gramm ist das Verfahren grundsätzlich einzustellen, bis fünfzehn Gramm kann die Staatsanwaltschaft von der Verfolgung absehen. Der frühere Grenzwert lag bei sechs Gramm.

Zwei Festlegungen dieser Richtlinie sind in der Verteidigung Gold wert. Die erste betrifft den Eigenbedarf von Abhängigen: Der Anwendung des § 31a Abs. 1 BtMG steht insbesondere bei Betäubungsmittelabhängigen grundsätzlich nicht entgegen, dass die beschuldigte Person bereits mehrfach wegen Straftaten gegen das BtMG oder aus anderen Gründen verurteilt worden ist, dass Ermittlungsverfahren nach dieser Vorschrift eingestellt worden sind oder dass die Tat während einer laufenden Bewährungszeit begangen wurde. Wer in Bremen mit dem Argument der Vorbelastung abgelehnt wird, kann auf den Wortlaut der eigenen Richtlinie der Behörde verweisen.

Die zweite: Die Richtlinie zählt auf, wann ein öffentliches Interesse anzunehmen ist. Dazu gehören der Gebrauch in einer Weise, die eine Verführungswirkung auf nicht abhängige Jugendliche oder Heranwachsende haben kann oder sonst eine Fremdgefährdung bedeutet, und der Erwerb oder Konsum in der Öffentlichkeit vor besonders schutzbedürftigen Personen oder vor und in Einrichtungen, die von diesem Personenkreis genutzt werden, namentlich Kindertagesstätten, Kindergärten, Spielplätzen, Schulen, Jugendheimen, Jugendwohnungen und Bahnhöfen. Ebenso erfasst ist die Begehung durch Personen, die in diesen Einrichtungen tätig oder mit dem Vollzug des Betäubungsmittelgesetzes beauftragt sind. Daraus ergibt sich umgekehrt der Vortrag, der trägt: Wer in der eigenen Wohnung angetroffen wurde, erfüllt keinen dieser Punkte.

Bei Jugendlichen und nach Jugendrecht zu behandelnden Heranwachsenden gehen nach derselben Richtlinie die §§ 45, 47 JGG als jugendstrafrechtliche Spezialregelung vor.

Warum der Wohnort über den Eigenbedarf mitentscheidet

§ 31a BtMG ist Bundesrecht, aber die Grenze des Eigenbedarfs zieht jedes Land selbst. Das Bundesverfassungsgericht hat 1994 eine im Wesentlichen einheitliche Praxis gefordert; erreicht ist sie nicht. Die Länder haben die Grenzen des Eigenbedarfs bei Cannabis unterschiedlich festgelegt und teilweise mehrfach geändert.

Land	Einstellung möglich bis	Regelung zuletzt geändert
Bremen	10 g / 15 g (Untergrenzenmodell)	5.3.2020
Berlin	10 g / 15 g (Untergrenzenmodell)	26.3.2016
Nordrhein-Westfalen	10 g	18.5.2011
Rheinland-Pfalz	10 g	15.2.2012
Thüringen	10 g	4.7.2018
Niedersachsen	6 g	14.12.2020
Hamburg	6 g	22.11.2010
Hessen	6 g	6.5.2008
Baden-Württemberg, Bayern, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein	6 g	unterschiedlich

Bei harten Drogen ist das Bild noch uneinheitlicher. Nordrhein-Westfalen nennt 0,5 Gramm, Sachsen ein Gramm, Schleswig-Holstein ein bis drei Gramm und bis zu fünf Ecstasy-Tabletten bis insgesamt 1,8 Gramm. In den übrigen Ländern ist entweder das Ermessen des Staatsanwalts maßgeblich, oder es ist geregelt, dass ein Absehen von der Strafverfolgung nicht in Betracht kommt.

Für einen Bremer Beschuldigten bedeutet das zwei Dinge. Er steht beim Eigenbedarf von Cannabis im Vergleich günstig da. Und er muss wissen, dass die Zuständigkeit nicht an seinem Wohnsitz hängt, sondern am Tatort: Wer in Niedersachsen angetroffen wird, wird nach niedersächsischer Richtlinie behandelt, auch wenn er in Bremen wohnt.

Abgrenzung zu § 29 Abs. 5 BtMG, zu den §§ 153, 153a StPO und zum Jugendrecht

Die vier Wege aus einem Eigenbedarfsverfahren stehen nicht beliebig neben einander, und die Reihenfolge entscheidet über das Ergebnis.

Gegenüber § 29 Abs. 5 BtMG ist § 31a BtMG bei geringer Schuld und fehlendem öffentlichen Interesse die speziellere Regelung. § 29 Abs. 5 BtMG kommt in Betracht, wenn eine geringe Schuld ausscheidet oder ein öffentliches Interesse besteht und das Gericht einer Einstellung zustimmt. Hat die Staatsanwaltschaft einen Konsumfall angeklagt und in der Hauptverhandlung die Zustimmung zu einer Einstellung nach § 31a Abs. 2 BtMG verweigert, bleibt die Möglichkeit, nach § 29 Abs. 5 BtMG die Schuld festzustellen und von Strafe abzusehen. Das ist das schwächere, aber immer noch straffreie Ergebnis.

Gegenüber den §§ 153, 153a StPO geht § 31a BtMG vor, solange es um eine geringe Eigenbedarfsmenge geht. Sobald der Grenzwert unerheblich überschritten ist, öffnet sich der Weg über die §§ 153, 153a StPO: Eine kleine Normalmenge kann bei geringer Schuld und fehlendem öffentlichen Interesse dort eingestellt werden, und wo eine folgenlose Einstellung nicht mehr vertretbar erscheint, erlaubt § 153a StPO die Geldauflage. Die §§ 153, 153a StPO erfassen außerdem geringe Arzneimittel- und Grundstoffmengen, für die der Eigenbedarf nach § 31a BtMG von vornherein nicht gilt.

Gegenüber den §§ 45, 47 JGG tritt § 31a BtMG zurück (OLG Hamm BeckRS 2009, 12921). Der Grund ist nicht formal, sondern inhaltlich: Das Jugendstrafrecht kann suchtvorbeugende und suchttherapeutische Maßnahmen auferlegen, etwa die Abgabe von Urinproben oder die Teilnahme an einem Kurs zur Früherkennung bei erstauffälligen Drogenkonsumenten; § 31a BtMG kann das gerade nicht.

Und schließlich die §§ 37 Abs. 1, 38 Abs. 2 BtMG: Sie belohnen eine frühzeitige Therapieaufnahme mit dem Absehen von der Anklage sogar bei Straferwartungen bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe, wenn das für die Eröffnung zuständige Gericht zustimmt. Bei § 37 Abs. 1 BtMG kann die Staatsanwaltschaft auch bei Normalmengen und bei nicht geringen Konsummengen von der Anklage absehen. Für den therapiebereiten Abhängigen ist dieser Weg oft der bessere; die Einzelheiten stehen auf der Seite zur Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 BtMG.

Der Zoll und der Eigenbedarf in der Postsendung

Kommt die Eigenbedarfsmenge mit der Post, entscheidet zunächst nicht die Staatsanwaltschaft, sondern der Zoll über den Gang des Verfahrens. Mit Erlass vom 19. Juli 2011 hat das Bundesministerium der Finanzen die Umsetzung der Kleinfallregelung in die Wege geleitet und Kriterien für Kleinfälle festgelegt, unter anderem im Bereich der Betäubungsmittel, der Verbrauchsteuern, der Verbote und Beschränkungen und des Außenwirtschaftsrechts. Daran entscheidet sich, ob ein Aufgriff vom Zollfahndungsdienst bearbeitet wird.

Aufgriffe unterhalb der nicht geringen Menge werden selbstständig von den Beamten des Hauptzollamtes bearbeitet; dabei findet die Mengengrenze der Polizeidienstvorschrift 386 Anwendung. Der Erlass weist ausdrücklich darauf hin, dass regionale Besonderheiten zu berücksichtigen sind und in einzelnen Bereichen eine Abstimmung mit den Justizbehörden der Länder erfolgen muss. Wer eine Sendung zum Eigenbedarf erwartet hat und stattdessen Post vom Zoll bekommt, findet den weiteren Ablauf auf den Seiten zu Post vom Zoll und zur Kleinfallregelung.

Die Entscheidung über den Eigenbedarf und ihre Folgen

§ 31a Abs. 1 Satz 1 BtMG räumt der Staatsanwaltschaft beim Eigenbedarf Ermessen ein. Bei der Ermessensentscheidung geht es nicht nur um Bestrafung oder Nichtbestrafung, sondern um die Frage, welche staatliche Reaktion am besten geeignet ist, den Beschuldigten von einer Wiederholung abzuhalten: das Absehen von der Sanktion, eine Therapieauflage oder eine Bestrafung. Eine Bestrafung kann im Hinblick auf eine Therapie förderlich oder hinderlich sein; sie kann den Beschuldigten abhalten oder ihn in die Drogenszene zurückdrängen. Die Betäubungsmittelart darf in diese Abwägung einfließen.

Ist die Klage bereits erhoben, kann das Gericht nach § 31a Abs. 2 BtMG in jeder Lage des Verfahrens unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft und des Angeschuldigten einstellen. Der Zustimmung des Angeschuldigten bedarf es nicht, wenn die Hauptverhandlung aus den in § 205 StPO genannten Gründen nicht durchgeführt werden kann oder in den Fällen des § 231 Abs. 2 StPO und der §§ 232, 233 StPO in seiner Abwesenheit durchgeführt wird. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss, und der Beschluss ist nicht anfechtbar.

Praktisch wichtig ist die Reichweite der Eigenbedarfseinstellung. Eine Einstellung nach § 31a BtMG ist keine Verurteilung, sie erscheint nicht im Führungszeugnis und begründet keine Vorstrafe. Sie hindert die Staatsanwaltschaft aber auch nicht endgültig daran, das Verfahren wieder aufzugreifen, wenn neue Erkenntnisse auftauchen; das unterscheidet sie von der gerichtlichen Einstellung nach Absatz 2.

Ein Fall aus der Praxis

Ein Mandant, Mitte zwanzig, wurde in Bremen bei einer Personenkontrolle mit knapp zwölf Gramm Marihuana in der Jackentasche angetroffen. Die Tat lag vor dem 1. April 2024, sodass noch § 31a BtMG und nicht § 35a KCanG anzuwenden war. Er war zweimal vorbestraft, beide Male wegen Betäubungsmitteldelikten, und stand unter laufender Bewährung. Die Staatsanwaltschaft hatte bereits einen Strafbefehl beantragt.

Die Verteidigung bestand nicht darin, die Menge zu bestreiten, sondern den Eigenbedarf zu belegen. Sie bestand aus drei Schritten. Erstens: der Hinweis auf die eigene Richtlinie der Senatorin für Justiz, nach der Vorverurteilungen, frühere Einstellungen und eine laufende Bewährungszeit bei Betäubungsmittelabhängigen der Anwendung grundsätzlich nicht entgegenstehen. Zweitens: die Vorlage von Bescheinigungen einer Drogenberatungsstelle über regelmäßige Gespräche, weil die eigene Bemühung um das Drogenproblem die Schuld gering wiegen lässt. Drittens: der Vortrag zum öffentlichen Interesse, nämlich dass keiner der in der Richtlinie genannten Fälle vorlag; die Kontrolle hatte auf dem Weg von der Arbeit nach Hause stattgefunden, nicht an einem Bahnhof und nicht vor einer Schule.

Das Verfahren wurde nach § 31a BtMG eingestellt. Entscheidend war nicht ein rechtlicher Kunstgriff, sondern dass jemand die drei Voraussetzungen einzeln bearbeitet hat, statt um Nachsicht zu bitten. Der Fall ist in den Einzelheiten verändert.

Fragen aus der Beratung

Habe ich einen Anspruch auf Einstellung bei Eigenbedarf?

Nein, einen Anspruch gibt es nicht. § 31a Abs. 1 Satz 1 BtMG ist eine Kannvorschrift und räumt der Staatsanwaltschaft Ermessen ein. In Bremen besteht allerdings eine Besonderheit: Nach der Richtlinie vom 5. März 2020 ist bei Cannabis bis zehn Gramm Bruttomenge grundsätzlich einzustellen. Wer darunter liegt und keinen der Ausschlussgründe erfüllt, hat deshalb eine sehr gute Position, auch wenn es formal bei einer Ermessensentscheidung bleibt.

Muss ich gestehen, damit das Verfahren eingestellt wird?

Nein. Die Schuldbeurteilung bei § 31a BtMG erfolgt nur hypothetisch, nämlich dass die Schuld gering wäre, wenn die Ermittlungen den Vorwurf bestätigen würden. Es wird also keine Schuld festgestellt. Ein Geständnis ist deshalb keine Voraussetzung. Die Vorschrift verlangt auch keine Aussagebereitschaft und keine Aufklärungshilfe.

Zählt der Wirkstoffgehalt oder das Gewicht?

Für § 31a BtMG ist nach der hier vertretenen und im Körner begründeten Auffassung die Bruttogewichtsmenge maßgeblich, und zwar unter Annahme eines sehr schlechten Wirkstoffgehalts zugunsten des Beschuldigten. Der Grund ist praktisch: In Kleinfällen wird regelmäßig keine Wirkstoffuntersuchung durchgeführt, und eine Einstellung vom Wirkstoff abhängig zu machen würde dem Entlastungszweck der Vorschrift widersprechen. In der Literatur wird teilweise anders vertreten.

Bin ich vorbestraft, wenn nach § 31a BtMG eingestellt wird?

Nein. Eine Einstellung ist keine Verurteilung. Sie erscheint nicht im Führungszeugnis und begründet keine Vorstrafe. Bei Jugendlichen ist das anders zu beurteilen, wenn das Verfahren über die §§ 45, 47 JGG läuft: Dort ermöglicht § 60 Abs. 1 Nr. 7 BZRG die Eintragung in das Erziehungsregister.

Ich bin schon mehrfach aufgefallen. Ist damit alles verloren?

Nein, jedenfolls nicht in Bremen. Die Richtlinie der Senatorin für Justiz und Verfassung bestimmt ausdrücklich, dass mehrfache Vorverurteilungen, frühere Einstellungen und eine laufende Bewährungszeit der Anwendung bei Betäubungsmittelabhängigen grundsätzlich nicht entgegenstehen. Bei Wiederholungs- und Dauerkonsumenten ist die Schuld allerdings besonders kritisch zu prüfen, und es kommt darauf an, den Rückfall als Symptom einer Abhängigkeit darzustellen, nicht als Gleichgültigkeit.

Gilt die Vorschrift auch bei Heroin und Kokain?

Ja. § 31a BtMG gilt für alle Betäubungsmittelarten gleich und findet grundsätzlich auch auf harte Drogen Anwendung. Nur die Schwellenwerte unterscheiden sich: ein Gramm bei Kokain, ein Gramm bei Heroin, zwei Gramm bei Amphetamin. Die Gefährlichkeit des Stoffes darf dem Beschuldigten nicht angelastet werden, wenn er ihn zum Eigenbedarf erworben hat und sich ausschließlich selbst schädigt.

Was passiert, wenn die Staatsanwaltschaft ablehnt?

Dann bleiben mehrere Wege. Die Einstellung nach § 31a Abs. 2 BtMG durch das Gericht ist in jeder Lage des Verfahrens möglich, allerdings nur mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft. Scheitert auch das, kommt eine Einstellung nach den §§ 153, 153a StPO in Betracht, und als letzte Stufe das Absehen von Strafe nach § 29 Abs. 5 BtMG, bei dem das Gericht die Schuld feststellt, aber keine Strafe verhängt.

Gesetzestexte und Fundstellen

Maßgeblich sind § 31a BtMG, § 29 Abs. 1, 2, 4 und 5 BtMG, § 29a BtMG, die §§ 10a, 10b, 35, 37 und 38 BtMG, die §§ 153, 153a, 205, 231, 232 und 233 StPO, die §§ 45, 47 JGG, § 46 Abs. 2 StGB, § 60 Abs. 1 Nr. 7 BZRG sowie für Cannabis § 34 und § 35a KCanG und § 26a MedCanG. Den amtlichen Wortlaut des § 31a BtMG veröffentlicht das Bundesministerium der Justiz unter gesetze-im-internet.de.

Für Bremen gilt die Richtlinie der Senatorin für Justiz und Verfassung vom 5. März 2020 (4630). Die verfassungsrechtlichen Maßstäbe stehen in BVerfGE 90, 145 = NJW 1994, 1577.

Zur geringen Menge beim Eigenbedarf: OLG Hamm BeckRS 2014, 16822; OLG Oldenburg BeckRS 2010, 3827; BayObLG NStZ 1995, 350; BayObLG NJW 2003, 2110; BayObLG NStZ 1994, 514; BayObLG NStZ 2000, 210; OLG Karlsruhe NJW 2003, 1825; OLG Koblenz NJW 1975, 1471. Zum Eigenverbrauch bei gemeinsamem Erwerb: OLG Stuttgart BeckRS 1998, 2824. Zur Gefährlichkeit des Stoffes: OLG Hamm StV 1987, 251; KG StV 1994, 244. Zum Zweck der Entlastung: BayObLG NStZ 1994, 496. Zum Vorrang des Jugendrechts: OLG Hamm BeckRS 2009, 12921. Zum Anwendungsbereich über Ersttäter hinaus: OLG Zweibrücken BeckRS 2023, 2891.

Kostenlose Ersteinschätzung

Wer einen Anhörungsbogen, eine Vorladung oder einen Strafbefehl wegen einer kleinen Menge Betäubungsmittel bekommt, sollte nicht abwarten und nicht auf eigene Faust Angaben machen. Der Eigenbedarf wird von der Staatsanwaltschaft nicht von selbst geprüft, sondern aus der Akte heraus entschieden, und was nicht in der Akte steht, fließt nicht ein. Eine Bescheinigung der Drogenberatung, eine Darstellung der Lebensumstände und der Hinweis auf die einschlägige Richtlinie des Landes kommen zu früh nie und zu spät oft.

Björn Schüller, Rechtsanwalt in Bremen, verteidigt bundesweit in Betäubungsmittelverfahren. Eine erste Einschätzung zur Sache ist kostenlos.