Wirkstoffgutachten: 7 wichtige Fakten zum Angriff auf die Wirkstoffmenge

Ein Wirkstoffgutachten liefert keinen Punktwert, sondern einen Messwert mit Streuung, und dieser Unterschied entscheidet in Betäubungsmittelverfahren über den Strafrahmen. Laborintern liegt die Messungenauigkeit beim Landeskriminalamt Rheinland-Pfalz bei etwa 5 Prozent, nach neueren Ringversuchen der Labore des BKA, der Landeskriminalämter und der zolltechnischen Institute bei etwa 6 Prozent, und einheitliche Standards für einen Sicherheitsabschlag gibt es nicht (Patzak/Fabricius, BtMG, 11. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rn. 306).

Ich bin Björn Schüller, Rechtsanwalt in Bremen, und verteidige bundesweit in Verfahren nach dem Betäubungsmittelgesetz. In meinen Verfahren prüfe ich das Wirkstoffgutachten vor allem auf drei Punkte: ob überhaupt untersucht wurde, auf welcher Probe die Zahl beruht und welche Streuung das Labor eingerechnet hat. Jeder dieser Punkte kann den Unterschied zwischen § 29 BtMG und einem Verbrechenstatbestand ausmachen.

Kurz gefasst: Das Wirkstoffgutachten liefert einen Messwert mit Streuung

Das Oberlandesgericht Stuttgart hat entschieden, dass Messunsicherheiten zugunsten des Angeklagten gewertet werden müssen, da in dem festgelegten Grenzwert von 7,5 Gramm THC ein Sicherheitsabschlag nicht enthalten sei; zu berücksichtigen sei allerdings nur die konkrete laborinterne Abweichung ohne Hinzurechnung eines weiteren Sicherheitsabschlages (OLG Stuttgart BeckRS 2016, 18551).

Für Cannabis gilt der Wert von 7,5 Gramm THC seit dem 1. April 2024 im Rahmen des § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG fort; dieser Tatbestand ist kein Verbrechen mehr, sondern ein besonders schwerer Fall (KCanG § 34 Rn. 262, Rn. 264). Im zugrunde liegenden Fall waren 220 g Marihuana mit 7,612 +/- 0,380 Gramm THC sichergestellt; das Landgericht Ravensburg ging von verfügbaren 7,232 Gramm THC aus. Die Schwelle war damit nicht erreicht. Das Wirkstoffgutachten entschied über den Tatbestand, nicht das Gewicht der Sendung.

Das Wichtigste in Kürze

• An die Stelle der Gewichtsmenge der Betäubungsmittel ist die Wirkstoffmenge getreten; es ist fehlerhaft, keine Feststellungen zur Qualität zu treffen, wenn das Betäubungsmittel untersucht worden ist oder noch untersucht werden kann (Vor §§ 29 ff. Rn. 293).
• Fehlende Angaben im Urteil, welche Beweismittel zur Feststellung von Art, Menge und Wirkstoffgehalt geführt haben, zwingen zur Urteilsaufhebung (BGH BeckRS 2023, 10394; Vor §§ 29 ff. Rn. 293).
• Die Schätzung an der Stelle eines möglichen Wirkstoffgutachtens ist rechtlich bedenklich, wenn eine Untersuchung des sichergestellten Betäubungsmittels möglich ist (BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 32 = NStZ 1996, 498; Vor §§ 29 ff. Rn. 310).
• Immunologische Testverfahren erbringen keinen forensisch verwertbaren Nachweis eines Suchtstoffes, sondern bedürfen der Bestätigung durch chromatographische und spektroskopische Methoden (LG Wuppertal NStZ 1989, 427; Vor §§ 29 ff. Rn. 300).
• Beruht ein Wirkstoffgutachten auf einer Mischprobe, so dürfte diese nach Einschätzung des Kommentars größere Unzuverlässigkeit bieten als die Stichprobe (Vor §§ 29 ff. Rn. 302, gestützt auf Rübsamen NStZ 1991, 310); für Rauschpflanzen ist das Mischprobenverfahren allerdings gebilligt worden (KCanG § 34 Rn. 267).
• Ein Polizeibeamter kann nur die Sicherstellung als Zeuge bekunden, nicht aber die Betäubungsmitteluntersuchungen erläutern; dieser Rechtsfehler nötigt zur Aufhebung im Schuld- und Strafausspruch (BGH NStZ-RR 2002, 72; Vor §§ 29 ff. Rn. 342).
• Stützt sich die Beweiswürdigung auf Erfahrungssätze, die es tatsächlich nicht gibt, so hält sie einer rechtlichen Überprüfung nicht stand und das Urteil wird aufgehoben (Vor §§ 29 ff. Rn. 345).

Die Abschnitte im Überblick

• Was ein Wirkstoffgutachten ist und warum es den Strafrahmen bestimmt
• Was das Wirkstoffgutachten feststellen muss
• Die Probe im Wirkstoffgutachten: Stichprobe, Mischprobe, Hochrechnung
• Die Messunsicherheit im Wirkstoffgutachten als stärkster Angriffspunkt
• Die Analyseverfahren hinter dem Wirkstoffgutachten
• Wenn geschätzt wird: das Wirkstoffgutachten und die Grenzen der Schätzung
• Erfahrungssätze, die es nicht gibt
• Wenn der Stoff nicht mehr da ist: verbraucht, vernichtet, weitergegeben
• Wie das Wirkstoffgutachten in die Hauptverhandlung kommt
• Was das Urteil enthalten muss und was die Revision trägt
• Ein Fall aus meiner Praxis: Wirkstoffgutachten ohne tragfähige Probenbasis
• Mein Vorgehen
• Häufige Fragen zum Wirkstoffgutachten
• Gesetzestexte und Quellen
• Kostenlose Ersteinschätzung

Was ein Wirkstoffgutachten ist und warum es den Strafrahmen bestimmt

Das Wirkstoffgutachten ist das kriminaltechnische oder forensisch-toxikologische Gutachten, mit dem Art und Menge des Wirkstoffs in einem sichergestellten Betäubungsmittelgemisch bestimmt werden. Maßgeblich ist nach der Rechtsprechung des BGH nicht die Gewichtsmenge, sondern der jeweilige Wirkstoffgehalt (§ 29a Rn. 47). Die Vorbemerkung des Kommentars formuliert es als Kernsatz: An die Stelle der Gewichtsmenge der Betäubungsmittel ist die Wirkstoffmenge getreten (Vor §§ 29 ff. Rn. 293).

Die nicht geringe Menge ergibt sich aus dem Produkt einer maßgeblichen Einzelmenge und einer an der Gefährlichkeit orientierten Maßzahl, gemessen in Konsumeinheiten (§ 29a Rn. 48 mit BGHSt 33, 8 = NStZ 1984, 556 und BGHSt 57, 60 = NJW 2012, 400). Die Einzelmenge folgt einer Rangfolge aus äußerst gefährlicher Dosis, durchschnittlicher Konsumeinheit und Tagesbedarf (§ 29a Rn. 51 bis Rn. 53). In diese Formel wird die Zahl eingesetzt, die das Wirkstoffgutachten liefert.

Daraus folgt die praktische Bedeutung. Ob ein Verbrechenstatbestand oder ein besonders schwerer Fall im Raum steht, hängt an einer Zahl, die ein Labor ermittelt hat. Dieselbe Zahl steuert die Strafzumessung, denn insbesondere der Wirkstoffgehalt der sichergestellten Betäubungsmittel ist für den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat von besonderer Bedeutung (Vor §§ 29 ff. Rn. 209a mit BGH BeckRS 2016, 11400 und NStZ 2023, 46).

Stoff	Grenzwert der nicht geringen Menge	Fundstelle
Heroin	1,5 g Heroinhydrochlorid (30 äußerst gefährliche Dosen à 50 mg; eine Konsumeinheit beträgt 10 mg)	§ 29a Rn. 91, Rn. 92; BGHSt 32, 162
Amphetamin	10 g Amphetaminbase (200 Dosen à 50 mg)	§ 29a Rn. 57; BGHSt 33, 169 = NStZ 1986, 33

Was das Wirkstoffgutachten feststellen muss

Werden Betäubungsmittel sichergestellt, so müssen die Betäubungsmittelart, die Betäubungsmittelmenge, die Wirkstoffart und die Wirkstoffmenge eindeutig bestimmt werden (Vor §§ 29 ff. Rn. 299). Fehlt eine dieser vier Angaben, ist das Wirkstoffgutachten für den Schuldumfang unvollständig. Umgekehrt machen Angaben über den Wirkstoffgehalt die Angaben über Art und Menge des Gemisches nicht entbehrlich, da sich nur so die Gefährlichkeit der Tat zuverlässig vom Revisionsgericht beurteilen lässt (BGH NStZ 1991, 591; Vor §§ 29 ff. Rn. 295).

Der zweite Prüfpunkt ist die chemische Form. Betäubungsmittel sind in der Regel ihrer chemischen Natur nach Basen und bilden mit Säuren Salze. Bei der Umwandlung von Base in Salz ändert sich die psychotrope Wirkung nicht, wohl aber die Zahl im Wirkstoffgutachten. Da der BGH die nicht geringe Menge teils als Base, teils als Salz festgelegt hat, müssen die sichergestellten Stoffe im Einzelfall umgerechnet werden (Vor §§ 29 ff. Rn. 303 und Rn. 210). Welche Stoffe erfasst sind, ergeben die Anlagen zum BtMG.

Die Umrechnungsfaktoren sind feste Größen und damit nachprüfbar. Der Faktor von Kokainbase in Kokainhydrochlorid beträgt 1,12 (Vor §§ 29 ff. Rn. 332), bei Heroin ist der Basenanteil mit dem abgerundeten Faktor 1,1 zu multiplizieren (§ 29a Rn. 91), und Amphetaminsulfat enthält 73 Gewichtsprozent Amphetaminbase (§ 29a Rn. 59 mit BGHSt 33, 169 = NJW 1985, 2773).

Hier liegt ein häufiger Fehler, der nicht im Wirkstoffgutachten selbst, sondern bei dessen Auswertung entsteht. Geht das Gericht von der falschen chemischen Form aus oder verrechnet es sich beim Vielfachen der nicht geringen Menge, so wird der Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben (BGH BeckRS 2011, 21911; Vor §§ 29 ff. Rn. 303; zum Amphetaminsulfat § 29a Rn. 59 mit BGH NStZ-RR 2013, 81). Im kriminaltechnischen Gutachten ist der Wirkstoffgehalt bei Heroin, Morphin und Kokain nach der im Kommentar wiedergegebenen Auffassung auch dort als Hydrochlorid zu berechnen, wo die Stoffe als Basen vorliegen (§ 29a Rn. 92).

Die Probe im Wirkstoffgutachten: Stichprobe, Mischprobe, Hochrechnung

Jedes Wirkstoffgutachten ist nur so belastbar wie die Probe, auf der es beruht. Bei Sicherstellungen von Großmengen in zahlreichen Behältnissen wäre die quantitative Bestimmung bei jeder einzelnen Teilmenge weder ökonomisch vertretbar noch sinnvoll. Deshalb ist zu prüfen, ob von einzelnen Stichproben hochgerechnet oder aus Teilmengen verschiedener Asservate eine Mischprobe hergestellt und umgerechnet wird. Der Kommentar bewertet beide Wege ausdrücklich unterschiedlich: Die Mischprobe dürfte größere Unzuverlässigkeit bieten als die Stichprobe (Vor §§ 29 ff. Rn. 302, auch LG Kassel NStZ-RR 1996, 344).

Bei Tabletten hat die Rechtsprechung die Stückprobe gebilligt. Hat ein Sachverständiger aus 1.030 sichergestellten Amphetamin-Tabletten desselben Herstellers nach wissenschaftlichen Erkenntnissen 10 Stück ausgewählt und sich überzeugt, dass der Wirkstoffgehalt sämtlicher Tabletten gleich war, ist die Übertragung auf die Gesamtmenge unbedenklich (LG Kassel NStZ-RR 1996, 344; Vor §§ 29 ff. Rn. 337). Fehlt diese Überzeugung, trägt die Hochrechnung nicht, und das Wirkstoffgutachten ist angreifbar.

Bei Pflanzenmaterial kommt die Verderblichkeit hinzu, die ein Wirkstoffgutachten zeitlich unter Druck setzt. Zulässig ist es, das Material zu wiegen, lediglich repräsentative Pflanzenproben zu untersuchen, tiefgekühlt aufzubewahren und den Wirkstoffgehalt unter Berücksichtigung des Zweifelsatzes auf die Gesamtmenge hochzurechnen (§ 29a Rn. 66 zu Khat). Für Rauschpflanzen verlangt die Kommentierung repräsentative Musterpflanzen aus verschiedenen Sektoren (KCanG § 34 Rn. 267; OLG München NStZ-RR 2011, 131).

Der Zeitpunkt der Untersuchung ist ein eigener Angriffspunkt im Wirkstoffgutachten. Da Wärme, Licht und Feuchtigkeit bei Transport, Lagerung und Verarbeitung den Wirkstoffgehalt verändern können, sind sichergestellte Betäubungsmittel möglichst schnell zu untersuchen (Vor §§ 29 ff. Rn. 305). Der Wirkstoffgehalt im Untersuchungszeitpunkt liegt je nach Zwischenzeitraum erheblich unter dem Wirkstoffgehalt zur Tatzeit, und für die Strafzumessung ist der Wirkstoffgehalt zur Tatzeit entscheidend (BGHSt 34, 372 = NStZ 1987, 465; Vor §§ 29 ff. Rn. 304).

Besonders deutlich wird der Zerfall bei Khat, wo ein spätes Wirkstoffgutachten den Zustand zur Tatzeit kaum noch abbildet. Wegen der chemischen Instabilität des Cathinon, das beim Welken, Trocknen oder unsachgemäßen Verarbeiten innerhalb weniger Tage fast vollständig zu dem etwa 8-mal schwächeren Cathin oder Ephedrin umgewandelt wird, sind nähere Feststellungen erforderlich (OLG Frankfurt a. M. BeckRS 2011, 7596; Vor §§ 29 ff. Rn. 341). Bei der Einfuhr von Betäubungsmitteln liegen zwischen Tat und Analyse häufig Wochen.

Die Messunsicherheit im Wirkstoffgutachten als stärkster Angriffspunkt

Seit etwa dem Jahr 2005 wird unter Betäubungsmittelexperten kontrovers diskutiert, wie hoch der Sicherheitsabschlag bei Wirkstoffuntersuchungen sein muss, um den gegebenen Messunsicherheiten Rechnung zu tragen. Der Grund ist einfach: Selbst innerhalb eines Labors liegen bei mehrfachen Untersuchungen desselben Betäubungsmittels immer unterschiedliche Messergebnisse vor (Vor §§ 29 ff. Rn. 306). Jedes Wirkstoffgutachten gibt deshalb einen Bereich wieder. Beim LKA Rheinland-Pfalz liegt die laborinterne Messungenauigkeit bei etwa 5 Prozent. Vergleicht man die Ergebnisse verschiedener Labore, ist von einer höheren Ungenauigkeit auszugehen.

Entscheidend für die Verteidigung ist die Feststellung in dieser Randnummer: Bislang gibt es keine einheitlichen Standards bei der Berücksichtigung von Messungenauigkeiten, weshalb die Untersuchungslabore entweder keine oder aber unterschiedliche Abweichungen in ihren Wirkstoffgutachten berücksichtigen. Wer ein Wirkstoffgutachten liest, muss deshalb zuerst klären, ob überhaupt eine Streuung eingerechnet wurde und welche. Diese Frage gehört in den Beweisantrag und in die Befragung des Chemikers.

Größe	Wert	Fundstelle
Laborinterne Messungenauigkeit, LKA Rheinland-Pfalz	etwa 5 Prozent	Vor §§ 29 ff. Rn. 306
Messungenauigkeit aller Labore nach neueren Ringversuchen	etwa 6 Prozent	Vor §§ 29 ff. Rn. 306
Dreifache externe Standardabweichung, Ansatz des LKA Rheinland-Pfalz	10 Prozent mal Faktor 3, insgesamt 30 Prozent	StA Trier, 8031 Js 22.855/08.5 KLs
Statistische Aussagekraft bei Faktor 3 und bei Faktor 2	99,73 Prozent und 95,45 Prozent	Vor §§ 29 ff. Rn. 306
Gegenposition: nur laborinterne Abweichung mal Faktor 2	5 Prozent mal Faktor 2	LG Trier, Urteil vom 5.8.2010
Messergebnis und bereinigter Wert im Stuttgarter Fall	7,612 +/- 0,380 g THC, verfügbar 7,232 g THC	OLG Stuttgart BeckRS 2016, 18551

Der Fall des Oberlandesgerichts Stuttgart zeigt die Hebelwirkung, die in einem Wirkstoffgutachten nahe am Grenzwert steckt. 220 g Marihuana wiesen 7,612 +/- 0,380 Gramm THC auf, die Schwankungsbreite des Messgeräts gab der Sachverständige des LKA Baden-Württemberg mit 5 Prozent an. Das Landgericht Ravensburg ging von verfügbaren 7,232 Gramm THC aus und verurteilte nur nach § 29 BtMG. Das Oberlandesgericht verwarf die Revision der Staatsanwaltschaft, weil in dem festgelegten Grenzwert von 7,5 Gramm THC ein Sicherheitsabschlag nicht enthalten ist (OLG Stuttgart BeckRS 2016, 18551; Vor §§ 29 ff. Rn. 306).

Dieser Gedanke ist nicht auf eine Substanz beschränkt. Er betrifft jeden Grenzwert, der aus Einzelmenge und Maßzahl gebildet wurde, ohne dass ein Abschlag für Messunsicherheit eingerechnet ist. Liegt der Messwert im Wirkstoffgutachten nahe am Grenzwert, verschiebt die Streuung die Tatbestandsschwelle. Nach der, soweit ersichtlich, einzigen oberlandesgerichtlichen Entscheidung zu dieser Frage ist die laborinterne Abweichung zu berücksichtigen, ein weiterer pauschaler Sicherheitsabschlag dagegen nicht. Einheitliche Standards gibt es bislang nicht.

Die Analyseverfahren hinter dem Wirkstoffgutachten

Nicht jede Untersuchung trägt ein Wirkstoffgutachten. Für die Bestimmung der nicht geringen Menge reicht es nicht aus, dass mittels eines immunologischen Vortestverfahrens die Betäubungsmittelart festgestellt wird. Weist eine Reagenzflüssigkeit, ein Testpulver, ein Teststäbchen oder ein Testspray auf eine Betäubungsmittelart hin, handelt es sich nur um einen orientierenden Suchtest (Vor §§ 29 ff. Rn. 300).

Der Kommentar wird hier ungewöhnlich deutlich. Da bei den immunologischen Testverfahren Falschbefunde nicht ausgeschlossen werden können, erbringen sie keinen forensisch verwertbaren Nachweis eines Suchtstoffes, sondern bedürfen einer Bestätigung der Testergebnisse durch chromatographische und spektroskopische Untersuchungsmethoden im kriminaltechnischen Labor (LG Wuppertal NStZ 1989, 427; AG Freiburg StV 1989, 257; Vor §§ 29 ff. Rn. 300). Ein auf einen Vortest gestütztes Ergebnis ist kein Wirkstoffgutachten.

Welches Verfahren ein Wirkstoffgutachten tragen kann, hängt davon ab, ob das Gemisch bekannt ist. Zur Identifizierung eines bekannten Stoffgemischs bietet sich die Dünnschicht-Chromatographie an. Die Kapillar-Gaschromatographie und die Hochdruckflüssigkeits-Chromatographie können diese Ergebnisse bestätigen und die Mengenanteile der Komponenten erbringen. Ist das Stoffgemisch unbekannt, bedarf die Identifizierung einer massenspektrometrischen, infrarotspektroskopischen, kernresonanzspektroskopischen oder ultraviolettspektroskopischen Analyse (Vor §§ 29 ff. Rn. 301).

Daraus folgt eine konkrete Frage an das Wirkstoffgutachten: Wurde ein unbekanntes Gemisch nur chromatographisch bearbeitet, fehlt die Identifizierung; wurde nur qualitativ bestimmt, fehlt die Mengenangabe, auf die der Grenzwert allein abstellt.

Wenn geschätzt wird: das Wirkstoffgutachten und die Grenzen der Schätzung

Die Schätzung ist der Ausnahmefall. Ist eine Untersuchung mangels Sicherstellung nicht möglich, muss der Wirkstoffgehalt unter Beachtung des Zweifelsgrundsatzes geschätzt werden. Sie ist hingegen bedenklich, wenn eine Untersuchung der sichergestellten Betäubungsmittel möglich ist (Vor §§ 29 ff. Rn. 299 und Rn. 310 mit BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 32 = NStZ 1996, 498 und BGH BeckRS 2018, 3596). Ein Wirkstoffgutachten, das möglich war und unterblieb, ist deshalb der erste Ansatz jeder Revision.

Es ist etwa nicht ausreichend, wenn der Tatrichter den Wirkstoffgehalt mit 5 Prozent THC schätzt, obwohl bei einer Kontrolle des Abnehmers Marihuana aufgefunden wurde und eine exakte Feststellung möglich gewesen wäre (BGH BeckRS 2017, 119050; Vor §§ 29 ff. Rn. 294). Auch die Mitteilung, die nicht geringe Menge sei um ein Vielfaches überschritten worden, ersetzt keine Wirkstoffuntersuchung (BGH BeckRS 1989, 31100781).

Ist die Schätzung zulässig, weil ein Wirkstoffgutachten nicht erstellt werden konnte, verlangt die Rechtsprechung ein zweistufiges Vorgehen. Im ersten Schritt ist die Qualität durch Befragung des Angeklagten oder Vernehmung der Tatbeteiligten festzustellen, wobei auch der vereinbarte Kaufpreis ein Indikator sein kann. Im zweiten Schritt muss der Tatrichter angeben, von welchem Wirkstoffgehalt er zahlenmäßig ausgeht (BGH NStZ-RR 2008, 319; BeckRS 2021, 10585; Vor §§ 29 ff. Rn. 312).

Woran Schätzungen ohne Wirkstoffgutachten scheitern, ist damit umschrieben. Die Wirkstoffqualität in allgemeiner Form, etwa als durchschnittliche Qualität, reicht ohne Zahl nicht aus (BGH BeckRS 2021, 10585; 2021, 10787). Unbestimmte Qualitätsbezeichnungen wie gutklassige Ware (BGHSt 33, 92) oder Amphetamin von guter Qualität (BGH StV 2004, 603) genügen für den Verbrechenstatbestand nicht (Vor §§ 29 ff. Rn. 294). Auch pauschale Prozentwerte tragen nicht, etwa 15 Prozent bei Heroin (BayObLG BeckRS 2004, 7257) oder mindestens 3,5 Prozent THC allein aus Einkaufspreisen (BGH BeckRS 2020, 9417).

Die von den Landeskriminalämtern ermittelten Durchschnittswerte dürfen nicht anstelle möglicher Feststellungen zugrunde gelegt werden, sondern nur zur Orientierung (Vor §§ 29 ff. Rn. 330 und Rn. 333). Bleibt auch ohne Wirkstoffgutachten Unsicherheit, greift der Zweifelssatz: Das Gericht muss vom günstigsten Mischungsverhältnis ausgehen, und die Mindestqualität muss den Urteilsgründen zu entnehmen sein (BGH NStZ 2008, 471; OLG München NStZ-RR 2011, 89; Vor §§ 29 ff. Rn. 314). Erforderlich ist aber nicht, stets von der denkbar schlechtesten Qualität auszugehen (Vor §§ 29 ff. Rn. 211).

Erfahrungssätze, die es nicht gibt

Ein eigener Angriffspunkt liegt dort, wo das Gericht statt eines Wirkstoffgutachtens einen Erfahrungssatz einsetzt. Der Kommentar formuliert die Rechtsfolge klar: Stützt sich die Beweiswürdigung in rechtsfehlerhafter Weise auf Erfahrungssätze des täglichen Lebens, die es tatsächlich nicht gibt und einer festen Tatsachengrundlage entbehren, oder wird ein angeblicher Erfahrungssatz nicht nachvollziehbar dargelegt, so hält die Beweiswürdigung einer rechtlichen Überprüfung nicht stand und das Urteil wird aufgehoben (Vor §§ 29 ff. Rn. 345 mit BGHR BtMG § 29 Beweiswürdigung 8 = StV 1993, 116, BGH StV 1989, 383 und BGH NStZ 1993, 95).

Dazu passt die allgemeine Regel der Beweiswürdigung: An die Stelle von Beweisen dürfen keine allgemeinen Überlegungen oder Erfahrungen aus anderen Drogenprozessen treten; Vermutungen und allgemeine Überlegungen ersetzen keine Beweismittel und sind kein Fundament für einen Schuldspruch (Vor §§ 29 ff. Rn. 344). Der Tatrichter darf auch Erkenntnisse zum Wirkstoffgehalt, die er in einem anderen Verfahren erlangt hat, nicht einfach als gerichtsbekannt voraussetzen (BGH NStZ 2016, 123; Vor §§ 29 ff. Rn. 311).

Der Kommentar nennt mehrere Sätze dieser Art, die Gerichte dennoch herangezogen haben. Es gibt keinen Erfahrungssatz, dass Kokain üblicherweise ohne Beimengungen verkauft wird (Vor §§ 29 ff. Rn. 329). Es gibt keinen Erfahrungssatz, wonach Amphetamine nur mit hohem Wirkstoffgehalt auf der Drogenszene abgesetzt werden können (Vor §§ 29 ff. Rn. 337). Allein die Erfahrung, dass Heroin in der Regel bis auf 25 Prozent Heroinanteil gestreckt wird, rechtfertigt es nicht, in allen Fällen von diesem Erfahrungswert auszugehen (BGH StV 1982, 207; Vor §§ 29 ff. Rn. 334).

Ebenso scheitert der Schluss aus der Stückzahl, wenn ein Wirkstoffgutachten fehlt. Allein aus der Anzahl der Ecstasy-Tabletten kann ohne nähere Feststellungen zum Wirkstoffgehalt nicht davon ausgegangen werden, dass die Grenze zur nicht geringen Menge überschritten wurde, da die Wirkstoffkonzentrationen in der Praxis schwanken (BGH BeckRS 2010, 21362; Vor §§ 29 ff. Rn. 338). Hatte ein Angeklagter mehrere Heroingemische mit unterschiedlichem Wirkstoffgehalt in Besitz, kann das Gericht nicht den durchschnittlichen, sondern nur den geringsten Wirkstoffgehalt zugrunde legen (BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Strafrahmenwahl 7; Vor §§ 29 ff. Rn. 334).

Wenn der Stoff nicht mehr da ist: verbraucht, vernichtet, weitergegeben

Häufig liegt gar kein Wirkstoffgutachten vor, weil die Betäubungsmittel vernichtet, verbraucht oder an Unbekannte weitergegeben wurden. Dann muss das Tatgericht unter Berücksichtigung der anderen hinreichend sicher festgestellten Tatumstände und des Grundsatzes in dubio pro reo die für den Angeklagten günstigste Wirkstoffkonzentration und Betäubungsmittelqualität zahlenmäßig bestimmen; ansonsten lässt es einen für den Schuldumfang wesentlichen Umstand außer Betracht (BGHSt 40, 73 = NJW 1994, 1885; BGHSt 42, 1 = NJW 1996, 794; Vor §§ 29 ff. Rn. 309).

Als Anknüpfungstatsachen, die ein fehlendes Wirkstoffgutachten ersetzen müssen, nennt der Kommentar Herkunft, Preis, Aussehen, Verpackung, Verplombung, die Beurteilung durch die Tatbeteiligten, die Qualität eines bestimmten Lieferanten und Beanstandungen durch den Käufer (Vor §§ 29 ff. Rn. 309). Beim Handeltreiben kann auch die Größe der gehandelten Menge indiziell für einen höheren Wirkstoffgehalt sprechen (BGH BeckRS 2023, 4356).

Die Grenze dieser Ersatzfeststellung ist markiert, denn ein mögliches Wirkstoffgutachten hat Vorrang. Der Tatrichter hat alle Aufklärungsmöglichkeiten auszuschöpfen, bevor er auf das günstigste Mischungsverhältnis zurückgreift (Vor §§ 29 ff. Rn. 211). Wurde das Rauschgift in einem Parallelverfahren ganz oder zum Teil sichergestellt, kann die Strafkammer nicht darauf verzichten, es untersuchen zu lassen und das Ergebnis einzuführen (BayObLG StV 2003, 627; Vor §§ 29 ff. Rn. 311).

Greift der Tatrichter auf die bei einem Mittäter festgestellte Wirkstoffkonzentration zurück, im konkreten Fall 15 Prozent, ist grundsätzlich kein Sicherheitsabschlag von mehr als der Hälfte geboten (BGH BeckRS 2017, 115047 = NStZ-RR 2017, 282; Vor §§ 29 ff. Rn. 311). Zeugenangaben können ein fehlendes Wirkstoffgutachten teilweise ersetzen: Bei 2.070 Ecstasy-Tabletten mit durchschnittlich 99 mg MDE trugen Zeugenbekundungen zur gleichen Qualität einen angenommenen Wirkstoffgehalt von 90 mg (BGHSt 44, 361 = NJW 1999, 1724; Vor §§ 29 ff. Rn. 340).

Wie das Wirkstoffgutachten in die Hauptverhandlung kommt

Ein Wirkstoffgutachten wirkt nur, wenn es prozessordnungsgemäß eingeführt wird. Das Gericht muss seine Überzeugung vom Wirkstoffgehalt aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung schöpfen, und zwar durch Verlesung der Gutachten von LKA oder Zoll gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 1 StPO oder durch Vernehmung des Chemikers als Sachverständigen (Vor §§ 29 ff. Rn. 342). Unterbleibt beides versehentlich, kann durch Inaugenscheinnahme des Rauschgifts und Vernehmung des Zollbeamten nur Gewicht und Verpackung festgestellt werden, nicht aber Qualität und Gefährlichkeit des Stoffes (Vor §§ 29 ff. Rn. 296).

Folgt der Tatrichter dem Wirkstoffgutachten, ist er sachlich-rechtlich verpflichtet, die wesentlichen Anknüpfungstatsachen und Ausführungen so darzulegen, dass das Revisionsgericht die tragfähige Tatsachengrundlage prüfen kann, sofern es sich nicht um ein weithin standardisiertes Verfahren handelt (BGH NStZ 2000, 106; 2020, 294; BeckRS 2020, 20928; Vor §§ 29 ff. Rn. 342). Genau hier setze ich an, wenn ein Labor von der Routine abweicht, etwa bei Mischproben oder bei einer Hochrechnung aus wenigen Stückproben.

Der letzte Satz dieser Randnummer ist in der Praxis besonders wirksam. Ein Polizeibeamter kann nur die Sicherstellung als Zeuge bekunden, nicht aber die Betäubungsmitteluntersuchungen erläutern. Ein derartiger Rechtsfehler nötigt in der Revisionsinstanz zur Aufhebung des Urteils im Schuld- und Strafausspruch (BGH NStZ-RR 2002, 72). Stützt sich das Tatgericht auf eine Statistik des Landeskriminalamtes, muss diese Statistik prozessordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführt werden (BGH BeckRS 2023, 19595; Vor §§ 29 ff. Rn. 312).

Was das Urteil enthalten muss und was die Revision trägt

Fehlende Angaben im Urteil, welche Beweismittel zur Feststellung von Art, Menge und Wirkstoffgehalt des tatgegenständlichen Betäubungsmittels geführt haben, zwingen zur Urteilsaufhebung (BGH BeckRS 2023, 10394; Vor §§ 29 ff. Rn. 293). Auch ein Wirkstoffgutachten, das den Wirkstoffgehalt nur von Teilmengen feststellt, ist unzureichend, wenn der Täter in weiteren Fällen große Mengen weiterverkauft hat.

Beim fehlenden Wirkstoffgutachten ist zwischen Schuldspruch und Strafausspruch zu unterscheiden. Ein Schuldspruch kann ohne konkrete Ausführungen zum Wirkstoffgehalt bestehen bleiben, wenn die Rauschgiftmenge zweifelsfrei die Schwellenmenge überschritten hat (BGH NStZ-RR 2017, 377; Vor §§ 29 ff. Rn. 297). Dagegen führt das Fehlen von Feststellungen regelmäßig zur Fehlerhaftigkeit des Strafausspruches (BGH BeckRS 2016, 11400; Vor §§ 29 ff. Rn. 209a).

Prüfpunkt im Urteil	Anforderung	Fundstelle
Beweismittel für Art, Menge, Wirkstoffgehalt	müssen benannt sein, sonst Aufhebung	BGH BeckRS 2023, 10394
Zahlenmäßiger Wirkstoffgehalt bei Schätzung	konkrete Prozentangabe erforderlich	BGH NStZ-RR 2008, 319
Mindestqualität	muss den Urteilsgründen zu entnehmen sein	BGH NStZ 2008, 471
Vorstellung des Angeklagten vom Wirkstoffgehalt	fehlt sie, liegt eine Feststellungslücke vor	§ 29a Rn. 107; BGH StV 1983, 332

Auf ein Wirkstoffgutachten darf nur ausnahmsweise verzichtet werden, etwa im Bereich des § 29 Abs. 5 BtMG oder wenn ausgeschlossen ist, dass eine genaue Angabe des Wirkstoffgehaltes das Strafmaß zugunsten des Angeklagten beeinflussen kann, so bei der Mindeststrafe (OLG Celle NStZ-RR 2012, 59) oder einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen (OLG Saarbrücken BeckRS 2019, 815; Vor §§ 29 ff. Rn. 212). Straferschwerende Umstände, die an die Wirkstoffmenge gebunden sind, schließen den Verzicht aus (OLG Frankfurt a. M. BeckRS 2005, 19213; Vor §§ 29 ff. Rn. 213).

Ein letzter Hebel liegt nicht im Wirkstoffgutachten, sondern in der Rechenkontrolle. Die fehlerhafte Berechnung der Überschreitung der nicht geringen Menge führt zur Aufhebung des Strafausspruchs, etwa bei einer 2.000-fachen statt richtigerweise 1.600-fachen Überschreitung (BGH BeckRS 2021, 10917; Vor §§ 29 ff. Rn. 214). Fallen Handeltreiben und Eigenkonsumbesitz zusammen, ist der Tatrichter gehalten, den Wirkstoffgehalt und den Anteil der Teilmengen konkret zu bestimmen (BGH NStZ-RR 2018, 81; § 29a Rn. 46).

Ein Fall aus meiner Praxis: Wirkstoffgutachten ohne tragfähige Probenbasis

Der Fall ist in den Einzelheiten verändert. Vorgeworfen war der Besitz einer Amphetaminzubereitung in mehreren Beuteln, sichergestellt in einer Wohnung. Das Labor hatte aus den Teilmengen eine Mischprobe hergestellt und den Gehalt auf die Gesamtmenge umgerechnet. Das Wirkstoffgutachten nannte eine Basemenge knapp über dem Grenzwert von 10 g Amphetaminbase.

Ich habe drei Punkte angegriffen. Erstens die Probenwahl, weil die Mischprobe nach dem Kommentar größere Unzuverlässigkeit bietet als die Stichprobe (Vor §§ 29 ff. Rn. 302). Zweitens die chemische Form, weil nur der Basengehalt maßgeblich ist und Amphetaminsulfat lediglich 73 Gewichtsprozent Amphetaminbase enthält (§ 29a Rn. 59). Drittens die Streuung, weil das Wirkstoffgutachten keine Angabe zur laborinternen Abweichung enthielt, obwohl es dafür keine einheitlichen Standards gibt (Vor §§ 29 ff. Rn. 306).

In der Hauptverhandlung wurde der Chemiker, der das Wirkstoffgutachten erstellt hatte, als Sachverständiger vernommen. Er bestätigte eine laborinterne Schwankungsbreite im einstelligen Prozentbereich und konnte zur Zusammensetzung der Mischprobe keine Angaben aus eigener Wahrnehmung machen. Die Kammer hat am Ende die für den Angeklagten günstigste Konzentration zugrunde gelegt und ist unter dem Grenzwert geblieben. Verurteilt wurde nach § 29 BtMG.

Mein Vorgehen

Ich beginne mit der Akte und dem vollständigen Wirkstoffgutachten, nicht mit der Zusammenfassung in der Anklage. Geprüft wird zuerst, ob Betäubungsmittelart, Betäubungsmittelmenge, Wirkstoffart und Wirkstoffmenge eindeutig bestimmt sind (Vor §§ 29 ff. Rn. 299). Danach kontrolliere ich die chemische Form und die Umrechnung, weil hier die Zahl ohne weitere Analyse kippen kann (Vor §§ 29 ff. Rn. 303).

Im zweiten Schritt sehe ich mir an, auf welcher Probenbasis das Wirkstoffgutachten beruht: Stichprobe oder Mischprobe, Anzahl der untersuchten Einheiten, Zuordnung zu den Asservaten, Zeitraum zwischen Sicherstellung und Analyse (Vor §§ 29 ff. Rn. 302 und Rn. 305). Fehlt eine Angabe zur Streuung, stelle ich dazu einen Beweisantrag und beantrage die Vernehmung des Chemikers als Sachverständigen statt der Verlesung nach § 256 Abs. 1 Nr. 1 StPO (Vor §§ 29 ff. Rn. 342).

Im dritten Schritt prüfe ich, ob das Gericht ohne Not schätzt oder mit Erfahrungssätzen arbeitet, die es nicht gibt (Vor §§ 29 ff. Rn. 310, Rn. 345). Liegt die gemessene Menge nahe am Grenzwert, trage ich die Messunsicherheit nach der Linie des OLG Stuttgart vor (BeckRS 2016, 18551). Als Björn Schüller, Rechtsanwalt in Bremen, übernehme ich diese Verteidigung bundesweit, auch in Verfahren vor auswärtigen Landgerichten.

Häufige Fragen zum Wirkstoffgutachten

Muss immer ein Wirkstoffgutachten eingeholt werden?

Ein Wirkstoffgutachten ist nicht ausnahmslos zwingend, aber die Ausnahmen sind eng. Es ist fehlerhaft, keine Feststellungen zur Qualität zu treffen, wenn das Betäubungsmittel untersucht worden ist oder noch untersucht werden kann (Vor §§ 29 ff. Rn. 293). Entbehrlich ist es, wenn aus später sichergestellten geringen Mengen kein Rückschluss auf die angeklagten Taten möglich ist (BGH BeckRS 2018, 7051).

Was bedeutet die Streuung in meinem Wirkstoffgutachten?

Sie bedeutet, dass der im Wirkstoffgutachten genannte Wert ein Bereich ist. Selbst innerhalb eines Labors liegen bei mehrfachen Untersuchungen unterschiedliche Messergebnisse vor, laborintern bei etwa 5 Prozent und über mehrere Labore hinweg bei etwa 6 Prozent (Vor §§ 29 ff. Rn. 306). Liegt Ihr Wert knapp über einem Grenzwert, entscheidet die Streuung über den Tatbestand.

Kann ich verurteilt werden, obwohl kein Stoff mehr vorhanden ist?

Ja, das ist auch ohne Wirkstoffgutachten möglich, aber das Gericht muss rechnen statt vermuten. Es muss die für Sie günstigste Wirkstoffkonzentration anhand von Herkunft, Preis, Aussehen und Verpackung zahlenmäßig bestimmen (Vor §§ 29 ff. Rn. 309).

Genügt der Schnelltest der Polizei als Nachweis?

Nein. Immunologische Testverfahren erbringen keinen forensisch verwertbaren Nachweis eines Suchtstoffes, weil Falschbefunde nicht ausgeschlossen werden können (LG Wuppertal NStZ 1989, 427; Vor §§ 29 ff. Rn. 300). Ein Schnelltest ersetzt kein Wirkstoffgutachten.

Darf der Polizeibeamte das Wirkstoffgutachten im Termin erläutern?

Nein. Ein Polizeibeamter kann nur die Sicherstellung als Zeuge bekunden, nicht aber die Betäubungsmitteluntersuchungen erläutern; dieser Rechtsfehler nötigt zur Aufhebung im Schuld- und Strafausspruch (BGH NStZ-RR 2002, 72). Die Erläuterung gehört dem Chemiker als Sachverständigen.

Werden mehrere Stoffe zusammengerechnet?

Ja, aber nur über Grenzwertbruchteile, und jeder Stoff braucht sein eigenes Wirkstoffgutachten. Überschreitet die Summe der Bruchteile 100 Prozent, liegt eine nicht geringe Menge vor (Vor §§ 29 ff. Rn. 307; § 29a Rn. 106 mit BGH NStZ 2003, 434). Voraussetzung ist ein Liefervorgang oder eine Bewertungseinheit, nicht bloße Tateinheit (BGH NStZ 2017, 711).

Spielt es eine Rolle, was ich über die Qualität wusste?

Ja, denn das Wirkstoffgutachten klärt nur den objektiven Befund. Ohne Feststellung, welche Vorstellung der Angeklagte vom Wirkstoffgehalt hatte, liegt eine Feststellungslücke vor, die zur Aufhebung des Urteils zwingen kann (§ 29a Rn. 107 mit BGH StV 1983, 332; § 30 Rn. 131). Bei § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG genügt dolus eventualis (BGH NStZ-RR 1997, 121).

Gesetzestexte und Quellen

Der Strafrahmen, über den das Wirkstoffgutachten mittelbar entscheidet, steht in § 29a BtMG. Hinzu kommen § 256 Abs. 1 Nr. 1 StPO und § 29 Abs. 5 BtMG.

Die systematische Darstellung steht bei Patzak/Fabricius, BtMG, 11. Aufl., Vor §§ 29 ff. Rn. 209a bis Rn. 214 und Rn. 293 bis Rn. 345, mit Verweisungen aus § 29a Rn. 46 ff. und § 30 Rn. 126, Rn. 131; die Grenzwerte bei § 29a Rn. 56 ff., Rauschpflanzen bei KCanG § 34 Rn. 267.

Kostenlose Ersteinschätzung

Wenn in Ihrem Verfahren ein Wirkstoffgutachten vorliegt oder die Wirkstoffmenge geschätzt wurde, sehe ich mir die Zahl und ihre Grundlage an. Sinnvoll ist das besonders dann, wenn der Messwert nahe an einem Grenzwert liegt, wenn aus einer Mischprobe hochgerechnet wurde oder wenn der Stoff nicht mehr vorhanden ist.

Sie erreichen mich telefonisch unter 0421 1649 1649 und per E-Mail unter kontakt@strafverteidiger-schueller.de. Ich verteidige von Bremen aus bundesweit in Betäubungsmittelverfahren und übernehme auch Mandate in laufenden Hauptverhandlungen und in der Revision.