Was ist ein Betäubungsmittel? Anlagen I bis III, ausgenommene Zubereitungen, BtM-Imitate

Die Anlagen zum BtMG entscheiden darüber, ob ein Verhalten strafbar ist oder nicht. § 1 Abs. 1 BtMG definiert Betäubungsmittel nicht inhaltlich, sondern verweist auf einen Katalog: Betäubungsmittel sind die in den Anlagen I bis III aufgeführten Stoffe und Zubereitungen. Wer mit einer Substanz umgeht, die dort nicht steht, macht sich nach dem Betäubungsmittelgesetz grundsätzlich nicht strafbar, und zwar auch dann nicht, wenn die Substanz chemisch nahe verwandt, pharmakologisch ähnlich oder erheblich gefährlicher ist als ein gelisteter Stoff.

Als Rechtsanwalt und Strafverteidiger beginne ich jedes betäubungsmittelrechtliche Mandat mit dieser Prüfung. Sie ist unspektakulär, aber sie entscheidet häufiger über den Ausgang des Verfahrens, als es die Aktenlage auf den ersten Blick vermuten lässt. Der nachfolgende Beitrag stellt die Systematik der Anlagen zum BtMG, die Reichweite der Spiegelstriche, die ausgenommenen Zubereitungen des § 2 Abs. 1 Nr. 3 BtMG sowie die Sonderregelung für Betäubungsmittelimitate nach § 29 Abs. 6 BtMG dar, jeweils mit Nachweisen aus der Rechtsprechung und mit Fundstellen bei Patzak/Fabricius, BtMG, 11. Auflage, und Patzak/Bohnen, Betäubungsmittelrecht und Umgang mit Cannabis, 6. Auflage 2025.

Das Wichtigste in Kürze

• Welche Stoffe Betäubungsmittel sind, ergibt sich allein aus den Anlagen I bis III zum Betäubungsmittelgesetz, auf die § 1 Abs. 1 BtMG verweist.
• Anlage I erfasst die nicht verkehrsfähigen Stoffe, Anlage II die verkehrsfähigen, aber nicht verschreibungsfähigen und Anlage III die verkehrs- und verschreibungsfähigen Stoffe.
• Die Bundesregierung kann die Anlagen nach § 1 Abs. 2 bis 4 BtMG durch Rechtsverordnung ändern, weshalb für die Strafbarkeit immer die Fassung zur Tatzeit maßgeblich ist.
• Wird ein Stoff erst nach der Tat aufgenommen, bleibt die Tat straflos; wird er gestrichen, gilt nach § 2 Abs. 3 StGB das mildere Gesetz.
• Cannabis ist seit dem 1. April 2024 aus den Anlagen herausgenommen und unterfällt dem Konsumcannabisgesetz, dessen § 1 Nr. 1 den Begriff eigenständig bestimmt.
• Stoffe, die in keiner Anlage stehen, können über das Gesetz über neue psychoaktive Stoffe erfasst sein, dessen § 3 Abs. 1 NpSG ein umfassendes Verbot enthält und dessen § 4 NpSG die Strafbarkeit regelt.
• Irrt sich der Täter über die Einordnung des Stoffes, kommt ein Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB in Betracht, der den Vorsatz ausschließt.

Inhaltsverzeichnis

• Das Wichtigste in Kürze
• Enumerationsprinzip: Die Anlagen zum BtMG als abschließender Katalog
• Aufbau und Funktion der Anlagen I, II und III
• Die Erweiterungen: Ester, Ether, Salze, Stereoisomere und der letzte Spiegelstrich
• Betäubungsmitteleigenschaft und Wirkstoffgehalt
• Ausgenommene Zubereitungen (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 BtMG)
• Betäubungsmittelimitate und Pseudodrogen (§ 29 Abs. 6 BtMG)
• Abgrenzung zu AMG, NpSG, GÜG, KCanG und MedCanG
• Zeitliche Geltung, Blankettcharakter und § 2 Abs. 3 StGB
• Ansatzpunkte der Verteidigung
• Fallbeispiel aus der Praxis
• Häufige Fragen
• Gesetzestexte und weiterführende Links
• Kostenlose Ersteinschätzung

Enumerationsprinzip: Die Anlagen zum BtMG als abschließender Katalog

Das Gesetz enthält keine Legaldefinition des Betäubungsmittels

Der Begriff „Betäubungsmittel“ ist ein Oberbegriff für Stoffe und Zubereitungen; eine Legaldefinition enthält das Betäubungsmittelgesetz gerade nicht (Patzak/Fabricius, BtMG, 11. Aufl., § 1 Rn. 2). Legaldefiniert sind in § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BtMG lediglich die Begriffe „Stoff“, „Zubereitung“ und „ausgenommene Zubereitung“. Materiell versteht man unter Betäubungsmitteln Stoffe, die nach wissenschaftlicher Erkenntnis wegen ihrer Wirkungsweise eine Abhängigkeit hervorrufen können, deren betäubende Wirkungen wegen des Ausmaßes einer missbräuchlichen Verwendung unmittelbar oder mittelbar Gefahren für die Gesundheit begründen oder die der Herstellung von Betäubungsmitteln dienen (BVerfG NJW 1998, 669; Patzak/Fabricius § 1 Rn. 1).

Prüfungsmaßstab des Strafrichters ist diese Umschreibung jedoch nicht. Der Gesetzgeber hat sich (anders als im Arzneimittelrecht) im Interesse der Rechtsklarheit für das System der Positivliste entschieden und den Anwendungsbereich des Gesetzes und aller Durchführungsverordnungen auf die in den Anlagen zum BtMG genannten Stoffe und Zubereitungen begrenzt (Patzak/Fabricius § 1 Rn. 3). Maßgeblich waren die Anhänge der Einheits-Suchtstoffübereinkommen von 1961 und 1971.

Positivwirkung, Negativwirkung und Analogieverbot

Die Aufnahme in die Anlagen zum BtMG hat eine doppelte Funktion (Patzak/Fabricius § 1 Rn. 19):

• Positivwirkung: Bei den aufgezählten Stoffen muss der Betäubungsmittelcharakter im Strafverfahren nicht mehr gesondert bewiesen werden. Ob die konkrete Substanz im Einzelfall tatsächlich abhängig macht, ist unerheblich.
• Negativwirkung: Nur die aufgezählten Stoffe unterliegen dem Betäubungsmittelgesetz. Eine Analogie zu Lasten des Beschuldigten ist ausgeschlossen (Art. 103 Abs. 2 GG).

Die Anlagen sind alphabetisch und nicht nach Gefährlichkeit geordnet. Aus der Einordnung in eine bestimmte Anlage lässt sich deshalb nicht unmittelbar auf das Gefährdungspotential schließen. Ebenso wenig lässt sich aus der Gefährlichkeit eines Stoffes auf seine Strafbarkeit schließen: Alltags- und Genussdrogen wie Koffein, Nikotin und Alkohol, Schnüffelstoffe wie Benzin, Klebstoffe, Farb- und Lackverdünner sowie zahlreiche hochtoxische biogene Drogen, Stechapfel, Engelstrompete, Bilsenkraut, Tollkirsche, Alraune, Herbstzeitlose. Sind in den Anlagen zum BtMG nicht aufgeführt und damit betäubungsmittelrechtlich frei (Patzak/Fabricius § 1 Rn. 19).

Die einzige Ausnahme vom Enumerationsprinzip bilden die Betäubungsmittelimitate nach § 29 Abs. 6 BtMG (Patzak/Bohnen, BtMR, 6. Aufl. 2025, Kap. 2 Rn. 12; dazu unten VI.).

Aufbau und Funktion der Anlagen I, II und III

Die drei Anlagen zum BtMG im Überblick

Die drei Anlagen zum BtMG unterscheiden sich nach der Verkehrs- und Verschreibungsfähigkeit der erfassten Stoffe (Patzak/Fabricius § 1 Rn. 6 bis 9; Patzak/Bohnen Kap. 2 Rn. 15 bis 17):

Ausnahmen von der Nichtverkehrsfähigkeit der Anlage I sind nur über eine Erlaubnis des BfArM nach § 3 Abs. 2 BtMG für wissenschaftliche oder andere im öffentlichen Interesse liegende Zwecke möglich.

Der dreispaltige Aufbau: eine häufige Fehlerquelle

Jede Position der Anlagen zum BtMG ist dreispaltig aufgebaut (Patzak/Fabricius § 1 Rn. 6; Patzak/Bohnen Kap. 2 Rn. 18):

• Spalte 1: International Nonproprietary Name (INN) der WHO, Beispiel: „Amfetamin“
• Spalte 2: andere nicht geschützte Stoffbezeichnungen, Kurzbezeichnungen, Trivialnamen, Beispiel: „Amphetamin“
• Spalte 3: chemische Bezeichnung nach IUPAC

Streit entsteht regelmäßig dann, wenn ein Gutachten eine Substanz mit einem Namen bezeichnet, der in keiner der drei Spalten wörtlich auftaucht. Maßgeblich ist die chemische Identität, nicht die Bezeichnung im Behördenschreiben; bei neuen Substanzen lohnt deshalb stets der Abgleich mit der IUPAC-Bezeichnung der dritten Spalte.

Umstufungen zwischen den Anlagen

Die Zuordnung eines Stoffes zu einer der Anlagen zum BtMG ist nicht statisch. Methadon wurde aus Anlage II gestrichen und in Anlage III eingeordnet; mit der 10. BtMÄndVO wurden Codeinpräparate für die Substitutionsbehandlung in Anlage III aufgenommen und Dronabinol als Antiemetikum für Krebspatienten umgestuft; Diamorphin wurde durch Gesetz vom 21.7.2009 (BGBl. I 1801) von Anlage I in die Anlagen II und III überführt (Patzak/Fabricius § 1 Rn. 10). Methamphetamin wurde durch die 21. BtMÄndVO vom 18.2.2008 (BGBl. I 246) von Anlage III in Anlage II umgestuft.

Es genügt deshalb nicht, in den heutigen Anlagen zum BtMG nachzusehen; maßgeblich ist ihr Stand zum Tatzeitpunkt (dazu unten VIII.).

Die Erweiterungen: Ester, Ether, Salze, Stereoisomere und der letzte Spiegelstrich

Ester, Ether, Salze und Stereoisomere

Die Spiegelstriche 2 bis 5 der Anlage I erstrecken den Anwendungsbereich der Anlagen zum BtMG auf Ester, Ether, Salze und Stereoisomere der gelisteten Stoffe (Patzak/Bohnen Kap. 2 Rn. 22); zu den chemischen Verbindungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 lit. a BtMG zählen darüber hinaus Isomere und Molekülverbindungen (Patzak/Fabricius § 2 Rn. 3). Bei Heroin, Kokain und Amphetamin sind deshalb nicht nur die Hydrochloride, sondern auch Basen und Sulfate unabhängig vom Reinheitsgrad erfasst. Das bei der Heroinherstellung aus Morphin entstehende Monoacetylmorphin ist als Ester des Morphins ebenfalls Betäubungsmittel (OLG München NStZ-RR 2011, 132 mAnm Kotz/Rahlf).

Der letzte Spiegelstrich der Anlage I

Die weitestreichende Erweiterung der Anlagen zum BtMG ist die Generalklausel am Ende der Anlage I. Sie erfasst Stoffe, die selbst nicht aufgeführt sind, aber in den Anlagen I bis III genannte Wirkstoffe enthalten (1. Alternative) oder zur Reproduktion beziehungsweise Gewinnung solcher Stoffe bestimmt sind (2. Alternative), jeweils unter der zusätzlichen Voraussetzung, dass ein Missbrauch zu Rauschzwecken vorgesehen ist (Patzak/Fabricius § 1 Rn. 3, § 2 Rn. 5). Missbräuchliche Verwendung meint dabei den Gebrauch zu dem Zweck, sich die psychotrope Wirkung nutzbar zu machen; als Indiz können die Mengen herangezogen werden, mit denen umgegangen wird (LG Würzburg BeckRS 2022, 34619; Patzak/Fabricius § 2 Rn. 6).

Die Vorschrift ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, weil sie auf einer ordnungsgemäß mit Zustimmung des Bundesrates zustande gekommenen Rechtsverordnung nach § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BtMG beruht (Patzak/Fabricius § 2 Rn. 7).

Pflanzen: drei Wege in die Anlagen zum BtMG

Pflanzen, Pflanzenteile und Pflanzenbestandteile unterfallen dem Betäubungsmittelgesetz auf drei Wegen (Patzak/Fabricius § 2 Rn. 5): über die ausdrückliche Nennung in den Anlagen, über die erste Alternative des letzten Spiegelstrichs oder über dessen zweite Alternative.

Ausdrücklich unterstellt und damit ohne Missbrauchserfordernis erfasst sind nur wenige Pflanzen (Patzak/Fabricius § 2 Rn. 19 bis 22):

• Papaver bracteatum (Ziermohn), Anlage II. Ausgenommen ist der Umgang zu Zierzwecken
• Erythroxylum coca, Anlage II. Erfasst sind die Sorten bolivianum, spruceanum und novogranatense; eine Unterscheidung zwischen Rausch- und Nutz-Coca findet nicht statt
• Papaver somniferum (Schlafmohn) nebst der Unterart Papaver setigerum, Anlage III, mit Ausnahmen unter anderem für wirkstoffarme Pflanzen zu Zierzwecken
• Salvia divinorum (Aztekensalbei), durch die 21. BtMÄndVO vom 18.2.2008 (BGBl. I 246) ohne Ausnahme in Anlage I

Sind sowohl die Pflanze als auch der in ihr enthaltene Stoff in den Anlagen zum BtMG genannt, geht die Aufnahme der Pflanze vor (BGHSt 66, 76, 78 = NStZ 2021, 549, 550; Patzak/Fabricius § 2 Rn. 8).

Ein instruktiver Grenzfall ist Salvia divinorum: Die Pflanze steht in Anlage I, der Wirkstoff Salvinorin A ist selbst nicht unterstellt. Der Umgang mit extrahiertem Salvinorin A ist deshalb nicht strafbewehrt (Patzak/Fabricius § 2 Rn. 22). Nicht gelistet sind ferner die mescalinhaltigen Kakteen Lophophora williamsii (Peyotl), Ariocarpus fissuratus und Echinopsis pachanoi, die cathinonhaltige Kath-Pflanze (Catha edulis) und die lysergsäurehaltige Trichterwinde Ipomea violacea; sie werden erst über den letzten Spiegelstrich und damit nur bei vorgesehenem Missbrauch zu Betäubungsmitteln (Patzak/Fabricius § 2 Rn. 23).

Samen, Sporen und Pflanzenteile

Pflanzenteile sind abgetrennte, selbst nicht lebensfähige Teile, Wurzeln, Stängel, Blätter, Fruchtstände, ausdrücklich auch Samen und Sporen (Patzak/Fabricius § 2 Rn. 24). Die Anlagen zum BtMG behandeln sie uneinheitlich:

• Schlafmohnsamen sind bei der Position Papaver somniferum in Anlage III ausdrücklich ausgenommen. Mohnbrötchen und Mohnkuchen unterliegen keinerlei Handelsbeschränkung; erst mit dem Anbau beginnt der strafrechtlich relevante Bereich (Patzak/Fabricius § 2 Rn. 34, 35).
• Samen der Cocapflanze unterstehen dem Gesetz uneingeschränkt, weil Anlage II keine Ausnahme vorsieht (Patzak/Fabricius § 2 Rn. 33).
• Samen des Ziermohns sind nach Anlage II vom Anwendungsbereich ausgenommen (Patzak/Fabricius § 2 Rn. 32).
• Für Samen von Salvia divinorum sind keine Ausnahmen geregelt (Patzak/Fabricius § 2 Rn. 36).

Bei Samen wirkstofftragender, aber nicht gelisteter Pflanzen richtet sich alles nach dem letzten Spiegelstrich. Der im Internethandel verbreitete Hinweis „nur zu botanischen Zwecken“ oder „Anschauungsmaterial“ lässt die Betäubungsmitteleigenschaft nicht entfallen (Patzak/Fabricius § 2 Rn. 37). Bei Pflanzenbestandteilen ist demgegenüber eine einschränkende Auslegung geboten: Nur die in den Anlagen ausdrücklich genannten Bestandteile sind Betäubungsmittel, nicht sämtliche Inhaltsstoffe einer gelisteten Pflanze wie Narcotin, Noscapin oder Papaverin (Patzak/Fabricius § 2 Rn. 5a, 38).

Pilze, Tiere und die Reichweite des Stoffbegriffs

In den Anlagen zum BtMG ist kein einziger Pilz namentlich aufgeführt. Psilocybinhaltige Pilze der Gattungen Psilocybe, Stropharia, Conocybe, Inocybe, Panaeolus, Hypholoma, Gymnopilus und Pluteus werden deshalb ausschließlich über den letzten Spiegelstrich erfasst (Patzak/Fabricius § 2 Rn. 39, 41). Erfasst sind nicht nur Fruchtkörper, sondern auch Sporen, Hyphen und Mycel; seit der 15. BtMÄndVO vom 19.6.2001 sind damit auch „Zauberpilzsortimente“ und Anbauboxen Betäubungsmittel der Anlage I (Patzak/Fabricius § 29 Rn. 42; Patzak/Bohnen Kap. 1 Rn. 43, Kap. 2 Rn. 22).

Die dogmatische Einordnung war lange umstritten: Das AG Hamburg (StraFO 2004, 360) und das OLG Koblenz (NStZ-RR 2006, 218) sahen Pilze als eigenständige Lebensform an und verneinten die Anwendbarkeit des BtMG, der BGH (NJW 2007, 524) und das BayObLG (NStZ 2003, 270) bejahten sie. Das BVerfG hat die biologisch-systematische Einordnung offengelassen und darauf abgestellt, dass der Begriff der Pflanze umgangssprachlich zu bestimmen sei (BVerfG BeckRS 2010, 45445). Relevant ist der Streit nur noch für Tatzeiten vor dem 18.3.2005, weil die 19. BtMÄndVO den Begriff „Organismen“ eingeführt und das Gesetz vom 23.7.2009 Pilze ausdrücklich zu Stoffen im Sinne des BtMG erklärt hat (Patzak/Fabricius § 2 Rn. 40).

Auch Tiere und ihre Stoffwechselprodukte können nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 lit. c BtMG über den letzten Spiegelstrich erfasst werden: Der milchig-weiße Schleim der Kröten Bufo alvarius und Bufo vulgaris enthält 5-Methoxy-DMT; Kröte und Schleim sind Betäubungsmittel, wenn sie der Rauscherzielung dienen sollen (Patzak/Fabricius § 2 Rn. 44). Das ebenfalls im Krötensekret enthaltene Bufotenin unterfällt dagegen nicht dem BtMG. Für den Ayahuasca-Trank gilt: Enthält er das in Anlage I aufgeführte Dimethyltryptamin, unterliegen auch die Pflanzen und Pflanzenteile dem BtMG, sofern ein Missbrauch zu Rauschzwecken vorgesehen ist (LG Würzburg BeckRS 2022, 34619).

Ein klassischer Umgehungsversuch ist die Deklaration als Nichtgenussmittel. Duftkissen der Typen „Mexico I“, „Mexico II“, „Hawaii I“ und „Hawaii II“, gefüllt mit zwei bis fünf Gramm Stropharia Cubensis, sind Betäubungsmittel, auch wenn ein beigefügtes Merkblatt behauptet, der Inhalt dürfe nicht verzehrt werden; solche Hinweise dienen der Verschleierung, und ein unvermeidbarer Verbotsirrtum kommt regelmäßig nicht in Betracht (BayObLG NStZ 2003, 270; Patzak/Fabricius § 2 Rn. 42).

Betäubungsmitteleigenschaft und Wirkstoffgehalt

Die Aufnahme wirkt konstitutiv

Die Aufnahme in die Anlagen zum BtMG hat konstitutive Wirkung: Mit ihr wird der Stoff zum Betäubungsmittel, und zwar unabhängig davon, ob er im Einzelfall berauschend wirkt oder überhaupt konsumierbar ist (BGHSt 66, 76 = NStZ 2021, 549; BayObLGSt 2002, 135 = NStZ 2003, 270; OLG München NStZ-RR 2010, 23; Patzak/Fabricius § 1 Rn. 20). Tarnungsmaßnahmen ändern daran nichts, gleichgültig, ob das Rauschgift eingefärbt, in Gase umgewandelt oder in Steinblöcke, Hohlräume oder Metall eingeschweißt wird (BayObLGSt 2002, 135 = NStZ 2003, 270; OLG Zweibrücken BeckRS 2010, 13810). Auch der Körperschmuggler mit verschluckten Präservativen besitzt Betäubungsmittel (Patzak/Fabricius § 2 Rn. 46).

Die Dreiteilung beim Wirkstofferfordernis

Ob die Betäubungsmitteleigenschaft einen nachweisbaren Wirkstoffgehalt voraussetzt, hängt von der Art des Stoffes im Sinne des § 2 BtMG ab. Patzak/Fabricius unterscheiden drei Fallgruppen (§ 1 Rn. 22 bis 25), die in der Verteidigung auseinandergehalten werden müssen:

Die Unterscheidung wird häufig übersehen: Ein Pulver aus Koffein und Paracetamol ist kein Betäubungsmittel, auch wenn es bei polizeilichen Schnelltests wie Heroin reagiert. Bei einer wirkstofffreien Kapsel von Papaver somniferum hilft der fehlende Wirkstoffnachweis dagegen nicht.

Anhaftungen und Rückstände: die Untergrenze

Die Untergrenze betrifft Anhaftungen in Konsumutensilien. Auch geringste Restsubstanzen können Betäubungsmittel sein; ein Haschischgemisch mit nur einem Sechstel der zur Erzielung eines Rauschzustandes notwendigen Wirkstoffmenge wurde als Betäubungsmittel eingestuft, sofern Gewichts- und Wirkstoffmenge feststellbar waren (BayObLG NStZ-RR 2004, 129 mAnm Kotz/Rahlf). Bei bloßen, nicht wiegbaren Rückständen, die für sich allein zum menschlichen Konsum nicht mehr geeignet sind, endet die Strafbarkeit jedoch (OLG Koblenz NStZ-RR 2015, 114, 70 mg Amphetamin; OLG München NStZ-RR 2010, 23; OLG Düsseldorf NStZ 1992, 443).

Der Besitz von Drogenwerkzeugen mit Rückständen aus vorausgegangenem Verbrauch ist deshalb kein strafbarer Besitz; § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BtMG setzt gebrauchsfähige Betäubungsmittel voraus. Strafbar ist er nur, wenn die Rückstände einen erneuten Konsum erlauben, etwa bei Opiumasche (Patzak/Fabricius § 29 Rn. 1001; BayObLG StV 1986, 145; OLG Düsseldorf NStZ 1992, 443, StV 1994, 23). Entscheidend ist die grundsätzliche Gebrauchsfähigkeit, nicht die Rauschtauglichkeit (Patzak/Bohnen Kap. 2 Rn. 117). Messer und Spiegel mit nicht wiegbaren Kokainanhaftungen begründen daher keinen strafbaren Besitz; die Gegenstände unterliegen aber der Einziehung nach § 74 StGB.

Verlust der Betäubungsmitteleigenschaft

Solange durch Vermischen, Verdünnen oder Verbacken der gelistete Suchtstoff erhalten bleibt, ist die neue Zubereitung taugliches Tatobjekt der §§ 29 ff. BtMG. Haschischplätzchen sind Betäubungsmittel, auch wenn die Backzubereitung nur geringfügige Cannabisanteile enthält (Patzak/Fabricius § 2 Rn. 47). Erst wenn durch Verarbeitung oder chemische Umwandlung ein neuer, nicht in den Anlagen zum BtMG genannter Stoff entsteht, ist das Gesetz nicht mehr anwendbar (Patzak/Fabricius § 1 Rn. 27). Bei chemischen Elementen und Verbindungen kann die Betäubungsmitteleigenschaft durch vielfaches Verdünnen und Vermischen verloren gehen; bei den ausdrücklich gelisteten Pflanzen und Pflanzenteilen dagegen nicht (Patzak/Fabricius § 2 Rn. 46).

Ausgenommene Zubereitungen (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 BtMG)

Systematik

Die Anlagen II und III zum BtMG enthalten bei zahlreichen Positionen mit einem Spiegelstrich eingeleitete Ausnahmen. Ausgenommene Zubereitungen in abgeteilter Form (Ampullen, Dragees, Kapseln, Suppositorien) sind von den betäubungsmittelrechtlichen Bestimmungen ausgenommen, soweit der Wirkstoffgehalt unter den festgesetzten Grenzmengen liegt oder die Zubereitung vorgeschriebene Zusatzstoffe in bestimmter Menge enthält und keine Ausnahme von der Ausnahme eingreift (BGH BeckRS 2019, 15629; Patzak/Fabricius § 2 Rn. 49).

Die Rechtsfolge ist ein Regimewechsel: Bis zum Grenzwert gilt das Arzneimittelrecht, oberhalb des Grenzwerts das Betäubungsmittelrecht. Ausgenommene Zubereitungen bleiben Betäubungsmittelzubereitungen, werden aber wie Arzneimittel behandelt und sind nach Anlage 1 zu § 1 Nr. 1 und § 5 AMVV stets verschreibungspflichtig (Patzak/Bohnen Kap. 2 Rn. 21). Enthält eine Zubereitung mehrere Stoffe der Anlagen II und III, ist bei jedem Stoff gesondert zu prüfen, ob der Grenzwert überschritten oder der verlangte Zusatzstoff enthalten ist, Beispiel ist das Naloxon im tilidinhaltigen Valoron® (Patzak/Fabricius § 2 Rn. 49).

Grenzwerte der Anlagen zum BtMG (Auswahl)

Hinzu treten die Generalklauseln am Ende der Anlagen: Zubereitungen sind ausgenommen, wenn sie ohne Anwendung am oder im Körper ausschließlich diagnostischen oder analytischen Zwecken dienen und einen Gehalt von 0,001 vom Hundert (Anlage I) beziehungsweise 0,01 vom Hundert (Anlage III) nicht übersteigen oder die Stoffe isotopenmodifiziert sind.

Die Ausnahme von der Ausnahme: Ein-, Aus- und Durchfuhr

Hier liegt die für Mandanten gefährlichste Regelung des gesamten Komplexes. Nach dem letzten Spiegelstrich, Buchstabe b, der Anlage III gilt: „Für ausgenommene Zubereitungen (außer solchen mit Codein oder Dihydrocodein) gelten jedoch die betäubungsmittelrechtlichen Vorschriften über die Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr.“ Mit dem Grenzübertritt lebt die Betäubungsmitteleigenschaft wieder auf, mit der Folge einer Strafbarkeit nach §§ 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 29 Abs. 3, 30 BtMG (BGHSt 56, 52 = NStZ-RR 2011, 119 mkritAnm Kotz NStZ 2011, 461; BGH BeckRS 2019, 15629; BGH BeckRS 2019, 38531; Patzak/Fabricius § 2 Rn. 52).

Patzak/Bohnen illustrieren das an einem Schulfall: Wer in Deutschland eine Tablette Diazepam 10 mg annimmt, bewegt sich außerhalb des BtMG. Nimmt derselbe Student die Tablette zu einem Besuch bei Freunden nach Luxemburg mit, lebt die Betäubungsmitteleigenschaft wieder auf (Patzak/Bohnen Kap. 2 Rn. 21).

Für ärztlich verschriebene Betäubungsmittel besteht die Privilegierung des § 4 Abs. 1 Nr. 4 lit. b BtMG für den Reisebedarf; im vereinfachten grenzüberschreitenden Verkehr entfällt nach § 15 Abs. 1 BtMAHV die Genehmigungspflicht für Betäubungsmittel der Anlage III in angemessener Menge, und für den Schengen-Raum dient die Bescheinigung nach Art. 75 SDÜ (maximal für 30 Tage) dem Nachweis (Patzak/Bohnen Kap. 2 Rn. 30 bis 32). Ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 BtMG ist insoweit nur Ordnungswidrigkeit nach § 32 Abs. 1 Nr. 5 BtMG.

Eine zweite Ausnahme von der Ausnahme betrifft Codein und Dihydrocodein: Für die Verschreibung und Abgabe an betäubungsmittelabhängige Personen gelten die Vorschriften des BtMG, während die Verschreibung an Normalpatienten auf Normalrezept zulässig bleibt (Patzak/Fabricius § 2 Rn. 53).

Herstellung, Handel und weggefallene Ausnahmen

Wer ausgenommene Zubereitungen herstellen will, bedarf einer Erlaubnis des BfArM nach § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BtMG; die Herstellung ohne Erlaubnis ist nach § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BtMG strafbar. Zweck ist, illegale Laboratorien zu treffen, die sonst straflos ausgenommene Zubereitungen herstellen könnten, um sie jederzeit umzuwandeln. Außer dem Herstellen ist der gesamte Verkehr mit ausgenommenen Zubereitungen erlaubnisfrei (Patzak/Fabricius § 29 Rn. 985 bis 991). Der Handel außerhalb von Apotheken führt zur Strafbarkeit nach § 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG, bei Überschreitung des Grenzwerts zu § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BtMG (Patzak/Fabricius § 2 Rn. 50).

Ausnahmen können auch entfallen. Für Dextropropoxyphen wurde die Ausnahme durch die 19. BtMÄndVO vom 10.3.2005 (BGBl. I 757) gestrichen, für Flunitrazepam durch die 25. BtMÄndVO vom 11.5.2011 mit Wirkung zum 1.11.2011, für Tilidin mit schneller Wirkstofffreisetzung durch die 26. BtMÄndVO vom 20.7.2012 mit Wirkung zum 1.1.2013 (Patzak/Fabricius § 1 Rn. 5, § 2 Rn. 54). Umgekehrt wurde die Ausnahmevorschrift bei Clobazam durch die 20. BtMAnlÄndVO vom 10.7.2020 (BGBl. I 1691) erweitert.

Konsequenzen für die Urteilsfeststellungen

Für die Revision ist ein Satz aus dem Kommentar von besonderem Wert: Die Bezeichnung Codein oder Dihydrocodein, Diazepam oder Flunitrazepam weist zwar auf verschreibungsfähige Betäubungsmittel der Anlage III hin, „erst die Feststellung des Wirkstoffgehaltes aber vermag zu ergeben, ob es sich um ein Betäubungsmittel oder um eine von den Betäubungsmittelvorschriften ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 BtMG) handelt, für die die Vorschriften des AMG gelten“ (Patzak/Fabricius § 29 Rn. 549).

Diazepam und Lorazepam unterfallen, sofern keine Ein-, Aus- oder Durchfuhr vorliegt, als ausgenommene Zubereitungen nicht dem BtMG (BGH BeckRS 2019, 15629). Bleibt unklar, ob von Arzneimitteln oder Betäubungsmitteln die Rede war, etwa bei Medinox und Medinox N oder Valoron und Valoron N, ist die für den Angeklagten günstigere Alternative zugrunde zu legen.

Betäubungsmittelimitate und Pseudodrogen (§ 29 Abs. 6 BtMG)

Der einzige Fall außerhalb der Anlagen zum BtMG

§ 29 Abs. 6 BtMG sanktioniert als einzige Norm den Umgang mit Stoffen, die in den Anlagen zum BtMG gerade nicht aufgeführt sind. Es handelt sich um einen eigenständigen Straftatbestand, der nur hinsichtlich des Strafrahmens auf § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BtMG verweist (OLG Hamm NStZ 2011, 101; Patzak/Fabricius § 29 Rn. 1707).

Die Vorschrift geht auf § 10b OpiumG und § 12 BtMG 1972 zurück; getroffen werden sollte, wer zur Kundenwerbung Nicht-Betäubungsmittel abgibt, um den Kunden von der Harmlosigkeit des angeblichen Rauschgifts zu überzeugen (BT-Drs. VI/1877, 5 ff.; OLG Zweibrücken NStZ 1981, 66). Heute dient sie dem Schutz der Konsumenten vor Imitaten und der Eindämmung des betrügerischen Handels (BGHSt 38, 58, 62 = NStZ 1992, 87).

Tatgegenstand: was ein Imitat ist, und was nicht

Erfasst sind Stoffe und Zubereitungen, die nicht dem BtMG unterfallen, aber als Betäubungsmittel ausgegeben werden und diesen in Aussehen, Geschmack oder Wirkung ähneln (Patzak/Fabricius § 29 Rn. 1710, 1711). Der Kommentar unterscheidet vier Gruppen:

• Imitate ohne Suchtpotential: Mehl-Grieß-Gemisch, Zucker-Zimt-Gemische, Teegranulat, Backpulver, Sand oder Katzenstreu als Heroin; Kochsalz, Lidocain oder Naphtalin als Kokain; eingefärbte Süßstofftabletten, Blei- und Farbstiftminenteile oder beträufelte Löschpapierstücke als LSD; Vitamintabletten und Smarties als Ecstasy (Rn. 1714 bis 1717).
• Betäubungsmittelähnliche Stoffe mit Suchtpotential: Remedacen, Valium, Nobrium, Librium; D-Norpseudoephedrin als Pseudo-Kokain; Valoron N statt Valoron; Kopien der Captagon-Tabletten aus Mesocarb und Theophyllin, vertrieben als „Captacola“ oder „Fenaphyllin“ (Rn. 1718, 1719).
• Streckmittel und Lösungshilfsmittel: Milchzucker, Acetylcodein, Koffein, Lidocain, Noscapin, Papaverin, Paracetamol, Thebain sowie Antipyrin und Aspirin (Rn. 1720).
• Gifte: Strychnin, Cumarin, Cumarex, Wasch- und Reinigungsmittel (Rn. 1722).

Zwei Abgrenzungen sind für die Verteidigung wichtig. Erstens: Bei stark gestreckten oder verunreinigten echten Betäubungsmitteln kommt § 29 Abs. 6 BtMG nicht zur Anwendung. Wer 100 Gramm Heroingemisch mit Maurergips auf 500 Gramm streckt, stellt keine Pseudodroge her, sondern liefert lediglich schlechte Heroinqualität, zu beurteilen nach § 29 Abs. 1, § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG (Patzak/Fabricius § 29 Rn. 1731). Zweitens: Der Vertrieb von Räucherstäbchen, Parfum, Seife oder Tee ohne Betäubungsmittelbestandteile, aber mit betäubungsmittelähnlicher Bezeichnung, ist weder nach § 29 Abs. 1 noch nach § 29 Abs. 6 BtMG strafbar, weil die Vorschrift nicht das Vorspiegeln betäubungsmittelähnlicher Wirkungen bedroht (Rn. 1721).

Tathandlungen und subjektiver Tatbestand

Strafbar sind ausschließlich Handeltreiben, Abgabe und Veräußerung. Einfuhr, Ausfuhr, Herstellung, Erwerb, Inverkehrbringen, Verabreichen, Verbrauchsüberlassung und Verschaffung von Gelegenheit sind nicht erfasst, soweit sie nicht Teilakt eines Handeltreibens sind (Patzak/Fabricius § 29 Rn. 1724 bis 1726). Der Versuch ist nicht strafbar, weil § 29 Abs. 6 BtMG nur auf Absatz 1 und nicht auf Absatz 2 verweist; ebenso wenig ist die fahrlässige Begehung strafbar, da ein Verweis auf § 29 Abs. 4 BtMG fehlt (Rn. 1740, 1742). Ein besonders schwerer Fall scheidet aus, weil die Vorschrift nicht auf § 29 Abs. 3 BtMG verweist (Rn. 1758).

Was unter Handeltreiben im Einzelnen fällt und welche Strafrahmen gelten, wenn der Stoff tatsächlich in einer Anlage steht, erläutert die Seite zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln.

Die Stoffe müssen gegenüber dem Enderwerber (ausdrücklich oder konkludent) als Betäubungsmittel ausgegeben und von diesem dafür gehalten werden; szenetypische Bezeichnungen wie „Koks“ genügen (BGH NStZ 2002, 439). Auf Lieferanten- und Zwischenhändlerebene genügt es, dass beide Seiten wissen und wollen, dass die Ware nur als Fälschung weitergereicht wird und am Ende der Kette ein getäuschter Käufer steht (BGHSt 38, 58, 60 f. = NStZ 1992, 87; vgl. auch BGH NStZ 1992, 191; BGH NStZ 1993, 444; LG Münster NStZ 1983, 474).

Die Irrtumskonstellationen: hier entscheidet sich das Strafmaß

Praktisch folgenreich sind die Irrtümer über die Betäubungsmitteleigenschaft:

• Verkäufer hält das Imitat für ein echtes Betäubungsmittel: Es liegt nicht § 29 Abs. 6 BtMG vor, sondern vollendetes Handeltreiben nach § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BtMG. Handeltreiben liegt bereits vor, wenn der Verkäufer sich zur Lieferung verpflichtet, auch wenn er über Eigenschaften oder Qualität irrt oder überhaupt keine Betäubungsmittel besitzt, klassisch der Fall einer für Kokain gehaltenen Flasche Kochsalz (BGHSt 6, 246 = NJW 1954, 1557 mAnm Topf NJW 1954, 1898). Je nach versprochener Menge kommt ein Verbrechen nach § 29a BtMG in Betracht (BGH NJW 1999, 2683 mAnm Körner NStZ 2000, 95). Maßgeblich ist die Vorstellung des Täters von Art und Wirkstoffgehalt im Zeitpunkt der Abrede; nachträgliche Abweichungen bei der Lieferung sind unerheblich (BGH NStZ-RR 2006, 350).
• Verkäufer hält echtes Betäubungsmittel für ein Imitat: Bestrafung wegen Pseudodrogenhandels nach § 29 Abs. 6 in Verbindung mit § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BtMG (BGH NStZ 1994, 441).
• Erwerb zum Eigenkonsum im Glauben an ein echtes Betäubungsmittel: § 29 Abs. 6 BtMG ist nicht anwendbar; es liegt ein untauglicher Versuch des Erwerbs nach § 29 Abs. 1, Abs. 2 BtMG vor (OLG Zweibrücken NStZ 1981, 66).
• Erwerb zum Weiterverkauf im Glauben an ein echtes Betäubungsmittel: kein untauglicher Versuch, sondern vollendetes Handeltreiben, so bei Ecstasy-Tabletten, die tatsächlich Vitamintabletten waren (BGH BeckRS 1997, 31120236), bei der Bestellung von Kokain und Lieferung von Streckmitteln (BGH BeckRS 2001, 5775) und beim Besteller einer großen Menge, dem der Lieferant unerkannt Imitate anliefern wollte (BGH NJW 1999, 2683).
• Schmuggel im Glauben an echte Betäubungsmittel: untauglicher Einfuhrversuch nach §§ 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Abs. 2 BtMG, etwa bei „Speed“-Pulver, das tatsächlich Procain ist (BGH NStZ 2003, 434; OLG Köln OLGSt § 1 BtMG Nr. 1).
• Schmuggel in Kenntnis der Imitateigenschaft: straflos, weil § 29 Abs. 6 BtMG die Einfuhr nicht erfasst. Der bewusste Transport von 30 kg Heroinimitat aus Paracetamol und Koffein ist keine Einfuhr, kann aber mittäterschaftliches Handeltreiben mit echten Betäubungsmitteln sein, wenn die Imitatlieferung nach der Tätervorstellung in engem Verhältnis zum Heroingeschäft des streckenden Großhändlers steht (BGH NStZ 1993, 444; Patzak/Fabricius § 29 Rn. 1737).

Für Teilnehmer gilt die Akzessorietät: Wird der Haupttäter nach § 29 Abs. 6 BtMG verurteilt, kann der Gehilfe nur wegen Beihilfe zum Imitathandel bestraft werden, selbst wenn er echte Betäubungsmittel annahm (BGH NStZ 1994, 441; BGH NStZ 1995, 401). Ein Scheinangebot ohne jeden Lieferwillen ist dagegen kein Fall des § 29 Abs. 6 BtMG, sondern Betrug (BGH NStZ-RR 2003, 185). Will der Verkäufer den Käufer mit Imitaten täuschen, liegt § 29 Abs. 6 BtMG in Tateinheit mit § 263 StGB vor; Tateinheit mit den Körperverletzungsdelikten ist möglich (Patzak/Fabricius § 29 Rn. 1760).

Abgrenzung zu AMG, NpSG, GÜG, KCanG und MedCanG

Dass ein Stoff nicht in den Anlagen zum BtMG steht, bedeutet nicht Straflosigkeit. Es bedeutet nur, dass das Betäubungsmittelgesetz nicht greift. Zu prüfen bleiben vier weitere Regelungsregime.

Arzneimittelgesetz

Zwischen BtMG und AMG besteht kein Ausschlussverhältnis, sondern eine Ergänzung mit vielfachen Überschneidungen; auf Arzneimittel, die zugleich Betäubungsmittel sind, finden beide Regime Anwendung (§ 81 AMG; BGHSt 43, 336, 341 = NStZ 1998, 258, 259). Das Betäubungsmittelrecht ist insoweit ein Spezialgebiet des Arzneimittelrechts; die ausgenommenen Zubereitungen sind gerade deshalb freigestellt, weil die arzneimittelrechtliche Kontrolle ausreicht (Patzak/Fabricius § 1 Rn. 12).

Eine wesentliche Grenze zieht der EuGH: Die Anwendung des Arzneimittelbegriffs setzt voraus, dass die Wirkung des Stoffes sich nicht auf eine schlichte Beeinflussung der physiologischen Funktionen beschränkt, sondern der Gesundheit unmittelbar oder mittelbar zuträglich sein kann. Kräutermischungen mit synthetischen Cannabinoiden, die ausschließlich zur Rauscherzeugung konsumiert werden, fallen deshalb nicht unter das AMG (EuGH, Urteil vom 10.7.2014, C-358/13, C-181/14, NStZ 2014, 461 mAnm Patzak/Volkmer/Ewald; Vorlagen BGH NStZ-RR 2014, 180 und BGH 8.4.2014, 5 StR 107/14, NStZ-RR 2014, 182).

Die „GBL-Entscheidung“ des BGH (8.12.2009, 1 StR 277/09, BGHSt 54, 243 = NJW 2010, 2528) ist dadurch nicht überholt: Gamma-Butyrolacton wird im Körper in das dem BtMG unterstellte GHB umgewandelt, und für GHB als Derivat der GABA dürfte ein therapeutisch sinnvoller Anwendungsbereich zu bejahen sein.

Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz

Mit dem Gesetz zur Bekämpfung der Verbreitung neuer psychoaktiver Stoffe vom 21.11.2016 (BGBl. I 2615) wurden erstmals ganze Stoffgruppen verboten, zunächst die 2-Phenethylamine und die synthetischen Cannabinoide. Zuvor waren Versuche, im BtMG selbst mit Generic Definitions für Amphetamine, Fentanyle, Phencyclidine und Tryptamine zu arbeiten, an Bedenken aus dem Bestimmtheitsgrundsatz gescheitert (Patzak/Fabricius § 1 Rn. 38).

Das Verhältnis ist klar geregelt: Stets ist zunächst zu prüfen, ob ein Stoff einer der Anlagen zum BtMG unterfällt. Ist das der Fall, bleibt es allein beim BtMG, weil § 1 Abs. 2 Nr. 1 NpSG dem Betäubungsmittelrecht den Vorrang einräumt; mit der Überführung in die Anlagen endet die NPS-Eigenschaft (Patzak/Fabricius Vor NpSG Rn. 14, 21 bis 23). Praktisch bedeutsam ist ferner, dass das verwaltungsrechtliche Verbot des § 3 Abs. 1 NpSG weiter reicht als die Strafnorm des § 4 NpSG: Besitz und Erwerb zum Eigenkonsum sind nicht strafbewehrt (Vor NpSG Rn. 15).

Die Stoffgruppen wurden mehrfach erweitert, unter anderem um Benzodiazepine und von Tryptamin abgeleitete Verbindungen durch die Verordnung vom 12.7.2019 (BGBl. I 1083) sowie um Arylcyclohexylamine, die auch Ketamin erfassen, und Benzimidazole durch die 2. NpSGAnlÄndV vom 28.6.2021 (BGBl. I 2231). Die 3. NpSGAnlÄndVO vom 27.9.2022 (BGBl. I 1552) enthielt bei den Tryptaminen einen Interpunktionsfehler; ob es sich um eine unbeachtliche falsa demonstratio handelt (so Patzak/Zimmermann/Zörntlein NStZ 2023, 396) oder ob Art. 103 Abs. 2 GG zu einer Ahndungslücke führt (so Sobota/Klose/Reinold StV 2023, 282), ist umstritten; korrigiert wurde der Fehler durch die 4. NpSGAnlÄndVO vom 14.3.2023 (BGBl. I Nr. 69).

Grundstoffüberwachungsgesetz

Grundstoffe wurden bewusst nicht in die Anlagen zum BtMG aufgenommen, weil sie für zahlreiche legale Produktionsprozesse benötigt werden (Patzak/Fabricius § 1 Rn. 13). Erfasst sind unter anderem Essigsäureanhydrid (Heroin), Ergotamintartrat (LSD), Diethylether (Kokain) sowie Ephedrin und Phenylaceton (Amphetamin). Wer mit einem Liter Essigsäureanhydrid an der deutsch-niederländischen Grenze angetroffen wird, verstößt nicht gegen das BtMG, auch ein Versuch des Herstellens scheidet aus, solange nicht bereits mit den Grundstoffen gearbeitet wird, macht sich aber nach § 19 Abs. 1 Nr. 1 GÜG strafbar (Patzak/Bohnen Kap. 2 Rn. 14). BtMG und GÜG sind grundsätzlich nebeneinander anwendbar; ein Rangverhältnis besteht nicht, auf Konkurrenzebene entscheidet der eigenständige Unwertgehalt der Tathandlung (BGH BeckRS 2005, 10132).

Konsumcannabisgesetz und Medizinal-Cannabisgesetz

Mit dem Cannabisgesetz wurden zum 1.4.2024 die Positionen „Cannabis“ und „Cannabisharz“ aus Anlage I sowie „Cannabis“ und „Dronabinol“ aus Anlage III gestrichen. Damit hat Cannabis seine Eigenschaft als Betäubungsmittel verloren; das BtMG ist darauf nicht mehr anwendbar (Patzak/Fabricius Vor Cannabis Rn. 19, 20). Bei den Tetrahydrocannabinol-Positionen der Anlagen I und II wurden Ausnahmen für Medizinalcannabis und für nicht synthetische Formen zu nicht-medizinischen Zwecken eingefügt. Daraus folgt eine Dreiteilung (Vor Cannabis Rn. 22, 24):

• medizinisch-wissenschaftliche Zwecke → MedCanG
• nicht-medizinische Zwecke, natürlichen Ursprungs → KCanG
• nicht-medizinische Zwecke, synthetisch hergestellt → weiterhin BtMG

Synthetische Cannabinoide, also Cannabinoid-Rezeptor-Agonisten, die als neue psychoaktive Stoffe zur Umgehung von BtMG und NpSG hergestellt werden, zählen nicht zu den Cannabinoiden im Sinne des § 1 Nr. 1 KCanG (Patzak/Fabricius KCanG § 1 Rn. 3). Für halbsynthetische Cannabinoide ist deshalb in jedem Einzelfall zu prüfen, welches Regime gilt.

Praktisch bedeutsam bleibt die Nutzhanf-Rechtsprechung. Nach § 1 Nr. 9 KCanG ist Nutzhanf privilegiert, wenn zertifiziertes Saatgut verwendet wird oder der THC-Gehalt 0,3 vom Hundert nicht übersteigt, jeweils kumulativ mit einem gewerblichen oder wissenschaftlichen Zweck, der einen Missbrauch zu Rauschzwecken ausschließt.

Die Obergerichte verlangen, dass der Verwendungszweck auch beim Endnutzer vorliegt (BayObLGSt 2002, 135 = NStZ 2003, 270; OLG Zweibrücken BeckRS 2010, 13810; OLG Hamm BeckRS 2016, 13673; LG Braunschweig BeckRS 2020, 11999).

Der BGH lässt es demgegenüber genügen, dass „lediglich einer der Teilnehmer am Verkehrsgeschäft im Rahmen einer grundsätzlich erlaubten eigenverantwortlichen wirtschaftlichen Betätigung ein Produkt an einen Endabnehmer abgibt“ (BGHSt 66, 76, 82 = NStZ 2021, 549, 551; ebenso BGH NStZ-RR 2022, 376).

Zeitliche Geltung, Blankettcharakter und § 2 Abs. 3 StGB

Wie sich die Anlagen zum BtMG ändern

Der Kreis der Betäubungsmittel befindet sich ständig im Fluss; das reguläre Gesetzgebungsverfahren wäre dafür zu schwerfällig. § 1 Abs. 2 BtMG ermächtigt deshalb die Bundesregierung, die Anlagen zum BtMG durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates und nach Anhörung von Sachverständigen zu ändern (Patzak/Fabricius § 1 Rn. 28 bis 30). Der Sachverständigenausschuss tagt unter dem Vorsitz des BfArM zweimal jährlich.

§ 1 Abs. 3 BtMG erlaubt darüber hinaus eine auf ein Jahr befristete Eilverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates, allerdings nur für Stoffe, die keine Arzneimittel sind, eingefügt durch Art. 2 Nr. 1 OrgKG vom 15.7.1992 und verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG NJW 2006, 2684). § 1 Abs. 4 BtMG ermöglicht schließlich die Anpassung an internationale Suchtstoffübereinkommen ohne Sachverständigenanhörung und ohne Zustimmung des Bundesrates.

Dass die Strafbarkeit damit letztlich von einer Rechtsverordnung abhängt, ist verfassungsrechtlich geklärt. Die Grundlagen der Strafbarkeit sind in §§ 29 bis 30b BtMG selbst geregelt; die Benennung der Betäubungsmittel durch Rechtsverordnung ist nur eine zulässige Spezifizierung, und die Aufgabe der Exekutive beschränkt sich auf die konkrete Benennung der Stoffe (BVerfG NJW 1992, 107; BVerfG NStZ 1997, 444; Patzak/Fabricius § 1 Rn. 35).

Die Gültigkeit einer Änderungsverordnung wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Identität der angehörten Sachverständigen nicht offengelegt ist (BayObLG NStZ 1995, 194). Für die Aufnahme von MDMA durch die 2. BtMÄndVO vom 23.7.1986 und von MDE durch die 3. BtMÄndVO vom 28.2.1991 in Anlage I hat das BVerfG keine durchgreifenden Bedenken gesehen (BVerfG NStZ 1997, 444).

Lücken im Bestand der Anlagen zum BtMG

Gerade weil die Anlagen zum BtMG so häufig geändert werden, entstehen Lücken. Der Kommentar dokumentiert einen Fall, der die Prüfungsrichtung vorgibt: Mit der 6. BtMÄndVO wurden 1995 vier Designerdrogen, darunter MBDB, vorläufig für ein Jahr unterstellt. Da das Verfahren nach § 1 Abs. 2 BtMG nicht rechtzeitig abgeschlossen wurde, lief die Dringlichkeitsverordnung im September 1996 aus, und der Umgang war wieder erlaubt und straffrei. Die erneute Unterstellung durch die 9. BtMÄndVO vom 28.1.1997 entsprach insoweit nicht dem Gesetz; geheilt wurde der formelle Mangel erst durch die 10. BtMÄndVO (Patzak/Fabricius § 1 Rn. 33).

Bei Taten im Umfeld neuer Substanzen ist deshalb zu prüfen, welche Fassung der Anlagen zum BtMG zum Tatzeitpunkt galt und ob die Unterstellung formell wirksam erfolgt ist. Diese Prüfung kostet Zeit, ist aber im Einzelfall verfahrensentscheidend.

§ 2 Abs. 3 StGB und das Blankett

Ändern sich die Anlagen zum BtMG zwischen Tat und Urteil, greift § 2 Abs. 3 StGB. Maßgebend ist nicht ein abstrakter Vergleich, sondern die Frage, welche Regelung für den konkreten Fall die günstigere Beurteilung zulässt; das so ermittelte Gesetz ist als Ganzes anzuwenden (BGHSt 20, 22 = NJW 1964, 2359; BGH NStZ 1983, 80). Da das BtMG Blankettcharakter hat, sind zur Bestimmung des milderen Gesetzes sowohl die Blankettvorschrift als auch die blankettausfüllenden Bestimmungen in den Blick zu nehmen (Patzak/Fabricius GÜG § 20 Rn. 5 bis 9 unter Verweis auf Fischer, StGB, § 2 Rn. 8).

Die derzeit wichtigste Anwendung betrifft Cannabis: Für vor dem 1.4.2024 beendete Cannabistaten kommen nach dem Meistbegünstigungsprinzip überwiegend die Regelungen des KCanG als milderes Recht zur Anwendung; bei gleich hohem Strafrahmen (etwa im Bereich der Fahrlässigkeit) bleibt es dagegen beim Tatzeitrecht nach § 2 Abs. 1 StGB, und milder ist das BtMG allein bei der Durchfuhr in nicht geringer Menge (Patzak/Fabricius KCanG § 34 Rn. 2a bis 2c).

Irrtümer über den Bestand der Anlagen zum BtMG

Nimmt ein Verkäufer irrtümlich an, sein Amphetamin-Derivat unterstehe als Designerdroge noch nicht dem Gesetz, obwohl es inzwischen in die Anlagen zum BtMG aufgenommen worden war, liegt ein vermeidbarer Verbotsirrtum vor; dasselbe gilt, wenn der Täter sich auf einen veralteten Gesetzestext stützt (Patzak/Fabricius § 29 Rn. 80, 1746). Hält der Täter dagegen Kokain für Salz und verkauft es als Salz, liegt ein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB vor, mit der Möglichkeit fahrlässigen Handeltreibens.

Für den Vorsatz genügt im Übrigen die Erkenntnis in der Laiensphäre; der Täter muss nicht wissen, zu welcher der Anlagen zum BtMG die Droge gehört und ob Stoff oder Zubereitung vorliegt (Patzak/Fabricius § 29 Rn. 334). Anders ist es bei Kräutermischungen mit synthetischen Cannabinoiden, die gerade damit beworben werden, angeblich nicht dem BtMG zu unterfallen. Für die Fahrlässigkeit hat der BGH die Sorgfaltsanforderungen präzisiert: Sorgfaltswidrig handelt, wer sich als Verkäufer von Kräutermischungen allein auf die Auskunft des Lieferanten verlässt, obwohl ihm der bezweckte Einsatz als Cannabis-Ersatzrauschmittel bekannt war; auch Laborbefunde des Lieferanten schützen nicht, weil sie sich nur auf Einzelproben beziehen (BGH BeckRS 2015, 19909).

Eine generelle Pflicht zur chemischen Analyse des Handelssortiments besteht aber nicht, wenn keine erkennbaren Anhaltspunkte für die Unzuverlässigkeit des Lieferanten bestehen. Der BGH hat einen Freispruch bestätigt, bei dem der Händler wöchentlich die Legalität recherchierte und sein Sortiment sofort anpasste (BGH NJW 2018, 961 mAnm Becker und mAnm Oglakcioglu NStZ 2018, 225).

Ansatzpunkte der Verteidigung

Aus der dargestellten Systematik ergibt sich eine Prüfungsreihenfolge, die ich in betäubungsmittelrechtlichen Mandaten regelmäßig abarbeite:

1. Identifizierung des Stoffes: Welche Substanz wurde tatsächlich nachgewiesen, mit welcher Methode, in welcher Reinheit? Anklage und Urteil müssen die Betäubungsmittel nach Art und Menge eindeutig bestimmen (BGH NStZ 2021, 554). Nicht ausreichend sind Sammelbezeichnungen wie „Betäubungsmittel“ oder „Rauschgift“; auch „Speed“ ist mehrdeutig, sofern der Stoff nicht an anderer Stelle als Amphetamin bezeichnet wird (BGH BeckRS 2005, 7228). Szenenamen wie „hello kitty“, „Handgranaten“, „chiller“ oder „Amnesia“ genügen nicht (BGH BeckRS 2019, 15629; BGH BeckRS 2023, 18974).
2. Abgleich mit den Anlagen zum BtMG in der Tatzeitfassung: Steht der Stoff mit INN, Trivialname oder IUPAC-Bezeichnung in Anlage I, II oder III? Greift eine Ausnahme oder eine Ausnahme von der Ausnahme?
3. Prüfung der Spiegelstriche: Liegt ein Ester, Ether, Salz oder Stereoisomer vor? Kommt der letzte Spiegelstrich der Anlage I in Betracht, und ist dann der Missbrauch zu Rauschzwecken tatsächlich festgestellt?
4. Wirkstoffgehalt: Gehört der Stoff zur Gruppe, bei der ein Wirkstoffnachweis erforderlich ist? Liegt nur eine nicht wiegbare Anhaftung vor?
5. Ausgenommene Zubereitung: Wird der Grenzwert der Anlagen zum BtMG überschritten? Liegt eine Ein-, Aus- oder Durchfuhr vor, die die Betäubungsmitteleigenschaft wieder aufleben lässt?
6. Auffangtatbestände: Kommen § 29 Abs. 6 BtMG, das NpSG, das GÜG, das AMG, das KCanG oder das MedCanG in Betracht?
7. Subjektiver Tatbestand: Vorsatz, Fahrlässigkeit, Tatbestands- oder Verbotsirrtum?

Diese Reihenfolge ist nicht akademisch. Sie ist der Grund dafür, dass ich auch bei scheinbar eindeutiger Aktenlage zuerst das Gutachten des Landeskriminalamts und die Asservatenliste anfordere und nicht die Einlassung des Mandanten zum Tatgeschehen.

Fallbeispiel aus der Praxis

Der Sachverhalt ist in Details verändert und lässt keinen Rückschluss auf Beteiligte zu.

Ein Mandant erhielt eine Postsendung aus dem europäischen Ausland mit 200 Tabletten eines Benzodiazepins. Der Zoll stellte die Sendung sicher; die Staatsanwaltschaft leitete ein Ermittlungsverfahren wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln ein. Der Mandant hielt das Verfahren für aussichtslos, weil der Wirkstoff unstreitig in Anlage III aufgeführt war.

Die Prüfung der Anlagen zum BtMG ergab ein differenzierteres Bild. Der Wirkstoffgehalt je Tablette lag unterhalb der in Anlage III festgesetzten Grenzmenge; es handelte sich um eine ausgenommene Zubereitung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 BtMG. Erledigt war die Sache damit nicht: Der Wirkstoff gehörte nicht zu den privilegierten Stoffen Codein und Dihydrocodein, sodass die Betäubungsmitteleigenschaft mit dem Grenzübertritt wieder auflebte.

Entscheidend wurde deshalb der subjektive Tatbestand. Der Mandant hatte das Präparat in dem Glauben bestellt, es handele sich (wie bei der inländischen Abgabe) um ein bloßes Arzneimittel; die Rückausnahme für die Einfuhr ist selbst Juristen nicht ohne Weiteres geläufig. Der Kommentar empfiehlt für solche Konstellationen bei geringeren Mengen ausdrücklich eine Erledigung nach §§ 153, 153a StPO, weil die Regelung dem Normalbürger nicht bekannt und nicht verständlich sein dürfte (Patzak/Fabricius § 2 Rn. 52).

Mit dieser Argumentation, gestützt auf die Menge, die fehlende Weitergabeabsicht und die Struktur der Anlagen zum BtMG, ließ sich das Verfahren ohne Hauptverhandlung beenden. Die Sachverhalte unterscheiden sich; der Fall zeigt aber, dass die Arbeit mit dem Wortlaut der Anlagen häufig mehr bringt als eine Einlassung zur Sache.

Der Sachverhalt ist in den Einzelheiten verändert; der Verfahrensgang entspricht dem tatsächlichen Verlauf.

Häufige Fragen

Ist eine Substanz strafbar, wenn sie chemisch einer verbotenen Droge ähnelt?

Nein. Die Anlagen zum BtMG sind abschließend, eine Analogie zu Lasten des Beschuldigten ist ausgeschlossen (Patzak/Fabricius § 1 Rn. 19). Erfasst werden allerdings über die Spiegelstriche der Anlage I auch Ester, Ether, Salze und Stereoisomere gelisteter Stoffe. Ist die Substanz danach nicht erfasst, bleibt die Prüfung des NpSG, das seit 2016 ganze Stoffgruppen verbietet, sowie des AMG und des GÜG.

Macht man sich strafbar, wenn nur Anhaftungen gefunden werden?

In der Regel nicht. § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BtMG setzt gebrauchsfähige Betäubungsmittel voraus; bloße, nicht wiegbare Rückstände in Konsumutensilien genügen nicht (OLG Koblenz NStZ-RR 2015, 114; OLG München NStZ-RR 2010, 23; OLG Düsseldorf NStZ 1992, 443). Es kommt nur auf die grundsätzliche Gebrauchsfähigkeit an, nicht darauf, ob die Menge einen Rausch auslösen kann. Die Gegenstände selbst können jedoch nach § 74 StGB eingezogen werden.

Warum ist eine Tablette in Deutschland erlaubt und an der Grenze strafbar?

Weil die Anlagen zum BtMG für ausgenommene Zubereitungen eine Ausnahme von der Ausnahme vorsehen. Unterhalb der Grenzmenge gilt im Inland das Arzneimittelrecht; für die Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr gelten jedoch (außer bei Codein und Dihydrocodein) wieder die betäubungsmittelrechtlichen Vorschriften (BGHSt 56, 52 = NStZ-RR 2011, 119; BGH BeckRS 2019, 15629). Für ärztlich verschriebene Betäubungsmittel bestehen Privilegierungen für den Reisebedarf, unter anderem die Bescheinigung nach Art. 75 SDÜ für höchstens 30 Tage.

Was gilt beim Verkauf von Pulver, das gar kein Rauschgift enthält?

Wer eine harmlose Substanz wissentlich als Betäubungsmittel verkauft, macht sich nach § 29 Abs. 6 BtMG strafbar, regelmäßig tateinheitlich wegen Betruges (Patzak/Fabricius § 29 Rn. 1760). Hielt der Verkäufer das Imitat selbst für ein echtes Betäubungsmittel, liegt dagegen vollendetes Handeltreiben nach § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BtMG vor, bei entsprechender Menge sogar ein Verbrechen nach § 29a BtMG (BGHSt 6, 246; BGH NJW 1999, 2683). Der Käufer, der im Glauben an ein echtes Betäubungsmittel zum Eigenkonsum erwirbt, begeht einen untauglichen Versuch (OLG Zweibrücken NStZ 1981, 66).

Sind psilocybinhaltige Pilze und Pilzanbauboxen Betäubungsmittel?

Ja, allerdings nicht, weil sie in den Anlagen zum BtMG namentlich aufgeführt wären. Kein Pilz ist dort genannt, sondern über den letzten Spiegelstrich der Anlage I. Erfasst sind Fruchtkörper ebenso wie Sporen, Mycel und Zellkulturen, und zwar auch dann, wenn die Box selbst noch kein Psilocybin enthält, sofern ein Missbrauch zu Rauschzwecken vorgesehen ist (Patzak/Fabricius § 2 Rn. 39 bis 42; Patzak/Bohnen Kap. 1 Rn. 43). Hinweise auf der Verpackung, der Inhalt dürfe nicht verzehrt werden, ändern daran nichts (BayObLG NStZ 2003, 270).

Gesetzestexte und weiterführende Links

Die amtlichen Texte finden Sie beim Bundesministerium der Justiz: § 1 BtMG, § 2 BtMG, Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG, Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz und Konsumcannabisgesetz. Die aktuellen Änderungsverordnungen werden im Bundesgesetzblatt veröffentlicht; maßgeblich ist stets die zum Tatzeitpunkt geltende Fassung der Anlagen zum BtMG.

Kostenlose Ersteinschätzung

Ich bin Björn Schüller, Rechtsanwalt in Bremen, und bin bundesweit im Cannabisrecht und Betäubungsmittelrecht tätig.

Wird gegen Sie wegen eines Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz, das Konsumcannabisgesetz oder das Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz ermittelt, sollten Sie sich vor jeder Äußerung zur Sache anwaltlich beraten lassen. Ich prüfe, ob der sichergestellte Stoff überhaupt in den Anlagen zum BtMG steht, ob eine ausgenommene Zubereitung vorliegt und welche Fassung der Anlagen zum Tatzeitpunkt galt. Als Strafverteidiger mit Schwerpunkt im Betäubungsmittel- und Zollstrafrecht vertrete ich bundesweit; die telefonische Ersteinschätzung ist kostenfrei, rufen Sie mich an oder schreiben Sie mir über das Kontaktformular.

Den Ablauf eines Betäubungsmittelverfahrens (von der ersten Maßnahme bis zur Entscheidung der Staatsanwaltschaft) habe ich an anderer Stelle beschrieben: Verteidigung im BtMG-Verfahren.